EMATRA IX ESCOLA DA ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO DO PARANÁ UNIBRASIL FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL GISLAINE RUIZ GUILHEN

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1 EMATRA IX ESCOLA DA ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO DO PARANÁ UNIBRASIL FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL GISLAINE RUIZ GUILHEN CRITÉRIOS E PARÂMETROS PARA A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS ORIUNDOS DE ACIDENTES DE TRABALHO E DOENÇAS OCUPACIONAIS E CONSIDERAÇÕES SOBRE O SEGURO PRIVADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR CURITIBA 2013

2 GISLAINE RUIZ GUILHEN CRITÉRIOS E PARÂMETROS PARA A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS ORIUNDOS DE ACIDENTES DE TRABALHO E DOENÇAS OCUPACIONAIS E CONSIDERAÇÕES SOBRE O SEGURO PRIVADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário da Unibrasil - Faculdades Integradas do Brasil. Orientador: Profº. José Affonso Dallegrave Neto CURITIBA 2013

3 GISLAINE RUIZ GUILHEN CRITÉRIOS E PARÂMETROS PARA A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS ORIUNDOS DE ACIDENTES DE TRABALHO E DOENÇAS OCUPACIONAIS E CONSIDERAÇÕES SOBRE O SEGURO PRIVADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário da Unibrasil-Faculdades Integradas do Brasil, pela Banca Examinadora formada pelos professores: Orientador: Profº. José Affonso Dallegrave Neto Mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná Profº. Profº. Curitiba, de de ii

4 SUMÁRIO RESUMO INTRODUÇÃO PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS DANOS MATERIAIS PENSÃO MENSAL CRITÉRIOS E PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DA PENSÃO MENSAL Morte da Vítima Sobrevivência da vítima Incapacidade permanente Incapacidade temporária A CONCAUSA COMO FATOR REDUTOR DO QUANTUM INDENIZATÓRIO TERMO INICIAL E TERMO FINAL DA PENSÃO FORMA DE CÁLCULO DO PENSIONAMENTO A POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DA PENSÃO EM PARCELA ÚNICA E A PROBLEMÁTICA DO CÁLCULO CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO VALOR DA PENSÃO A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA INDENIZAÇÃO COM O SEGURO DE ACIDENTES DE TRABALHO (SAT) CONSIDERAÇÕES SOBRE O SEGURO PRIVADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR, ABATIMENTO NO VALOR FIXADO JUDICIALMENTE E PARTICIPAÇÃO DA SEGURADORA NA LIDE ACIDENTÁRIA...46 iii

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...53 REFERÊNCIAS...56 iv

6 RESUMO O princípio da reparação integral dos danos, consagrado no diploma civil, estabelece que os danos devem ser reparados na medida da sua exata extensão. Com base nesse princípio é que se determinam os critérios e parâmetros para a fixação dos danos materiais nas ações indenizatórias por acidente de trabalho ou doença ocupacional, tanto nos casos de morte ou sobrevivência da vítima, analisando-se as questões dos cálculos do valor mensal a título de pensionamento, seus termos inicial e final, a possibilidade de revisão e de pagamento de uma só vez bem como a necessidade ou não da constituição de capital como garantia das parcelas vincendas. A possibilidade ou não de compensação da indenização com os valores percebidos pela vítima do órgão previdenciário oficial também é analisada, assim como a possibilidade de compensação do valor da indenização com a quantia eventualmente percebida pelo empregado a título de seguro privado de responsabilidade civil do empregador, e, ainda, a aceitação da denunciação a lide da seguradora com a qual o empregador manteve seguro privado de responsabilidade civil por acidente de trabalho ou doença ocupacional. Palavras-chave: danos materiais, pensionamento mensal, critérios, compensação, SAT, seguro privado. v

7 INTRODUÇÃO O advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe ao Judiciário Trabalhista a competência material para processar e julgar as ações envolvendo responsabilidade civil do empregador por acidentes de trabalho e doenças ocupacionais. Esta nova competência abarca um dos institutos mais complexos e, ao mesmo tempo, um dos mais interessantes do direito civil, que é a responsabilidade civil, com todas as suas facetas. Uma das matérias mais controvertidas e que geram diferentes posicionamentos na doutrina e na jurisprudência é a indenização por danos materiais decorrentes de acidente de trabalho e doença ocupacional, na forma de pensão mensal. Os operadores do direito dentro da justiça laboral encontram certas dificuldades processuais e materiais para a efetivação do direito do lesionado, quando da fixação da pensão mensal, porquanto devem ser considerados inúmeros critérios, tais como o grau de culpa do ofensor, os rendimentos da vítima, o grau da lesão, a projeção da sobrevida da vítima, a situação dos herdeiros a quem a vítima devia alimentos, enfim, uma gama de elementos que devem ser sopesados, no intuito de garantir a reparação integral sem enriquecimento indevido da vítima nem penalização excessiva do ofensor. O estudo divide-se em quatro partes. Nas duas primeiras partes do trabalho, com base no princípio da reparação integral dos danos, busca-se estabelecer os critérios e parâmetros que devem ser ponderados na fixação dos danos materiais na forma de pensão mensal, considerando os casos de morte ou sobrevida da vítima, e, em caso de sobrevida, importa estabelecer o tipo de incapacidade existente, se temporária ou permanente, bem como sua extensão, em forma de percentual apurado em perícia, sobrelevando os demais aspectos que influenciam, e, nos casos de doença ocupacional, também importa estabelecer se há outras causas que contribuíram para o surgimento da doença (concausa), fator que influencia o quantum indenizatório.

8 2 Também se estabelecem os termos inicial e final do pensionamento, questões que também dependem das características do caso concreto, se houve morte da vítima ou sobrevida com sequelas incapacitantes. A forma de cálculo matemático da pensão mensal é o mais importante a ser analisado, porquanto é o valor fixado que garante a reparação dos danos, devendo ser cuidadosamente elaborado, considerando a remuneração do trabalhador, as verbas assessórias, o grau de incapacidade (em caso de sobrevida) e, no caso de morte, o percentual presumível que seria investido pela vítima em prol de seus dependentes. A possibilidade do pagamento da pensão em parcela única também é abordada no sentido de se estabelecer se consiste numa faculdade do credor ou no arbítrio do julgador, bem como os prós e contras que tal determinação implica ao devedor e ao credor, e, ainda, a aplicação de um fator redutor para a fixação do montante em caso de pagamento de uma única vez. A constituição de capital para garantia de pagamento das parcelas vincendas ou a determinação de outras garantias é vista conforme entendimentos doutrinários e aplicações nos casos concretos. Também é abordada a possibilidade de revisão do valor da pensão em caso de situação superveniente que modifique o estado de saúde da vítima. Na terceira e quarta partes do trabalho outras questões consideradas foram a possibilidade de compensação da indenização com o benefício previdenciário, a importância da contratação pelo empregador de seguro privado de responsabilidade civil por acidente de trabalho ou doença ocupacional, a legitimidade de seu abatimento com o valor da indenização fixado e, por fim, a importância da aceitação da denunciação a lide da seguradora nesses casos de contratação de seguro privado.

9 3 1 PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS O artigo do Código Civil de 2002, ao estabelecer que a indenização mede-se pela extensão do dano, nada mais fez do que trazer à legislação o princípio da reparação integral dos danos, também conhecido por restitutio in integrum, segundo o qual a reparação pelos prejuízos ocasionados por ato ilícito deve ser completa. Assim pondera Cavalieri Filho: [...] É o velho princípio da restitutio in integrum, a própria razão de ser da indenização. Busca-se com ela recolocar a vítima, tanto quanto possível, na situação anterior à lesão. A indenização é proporcional ao dano sofrido pela vítima, já que o objetivo da indenização tornar indene é reparar o dano o mais completamente possível. Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto como dizia Daniel Pizzaro. Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados. (2003, p. 120). Oscar Krost também considera que o princípio da reparação integral: [...] abarca toda a extensão do prejuízo experimentado pela vítima, antes e após o ajuizamento de demanda, inclusive perdas e danos, lucros cessantes, juros e atualização monetária segundo índices oficiais, despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de eventual pena convencional e indenização suplementar (Código Civil, arts. 389, 395, 402, 404 e 944). (2009, p. 711). Tal princípio força os operadores do Direito a analisar pormenorizadamente todas as questões que envolvem indenizações por ato ilícito, a fim de proporcionar ao lesado a reparação integral dos danos sofridos. Defende-se que a reparação pode até ser maior do que a lesão, mas nunca aquém dela. Sebastião Geraldo de Oliveira menciona que a idéia central da indenização está estruturada no propósito de recomposição do patrimônio do 1 Art A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

10 4 acidentado ao mesmo patamar existente antes do acidente, pela lógica da equivalência matemática (2011, p. 201). José Guido Teixeira Júnior salienta que: [...] na ocorrência de dano material, o efeito essencial da responsabilidade civil é a reparação integral; é a cobertura de todo o prejuízo experimentado pela parte lesada. Em razão disso, o ressarcimento envolve a avaliação pecuniária da perda concreta para possibilitar a reparação do dano por meio de indenização pelo responsável. (2011, p. 115). Diz-se que em relação aos acidentes de trabalho nunca se estabelecerá o status quo ante ao empregado, por mais completa que seja a reparação dos danos, porquanto dependendo do acidente e da extensão das lesões podem remanescer sequelas não passíveis de quantificação ou indenização compensatória. Não se pode deixar de considerar a complexidade que envolve as decisões judiciais de reparação de danos, por conta das inúmeras questões que estão envolvidas (RUBIN, 2012, p. 125). Assim, os operadores do direito devem, com base no princípio da reparação integral dos danos, analisar todas as questões fáticas e as provas produzidas, a fim de melhor atender à plena reparação da vítima. Dessa forma, o objetivo da responsabilidade civil não é mais o de constatar a culpa do agente mas sim o de reparar a vítima em versão integral. Tal aspecto é o que prevalece como norteador dos operadores do direito. estudo. É sobre tal enfoque que analisar-se-á as questões propostas nesse

11 5 2 DANOS MATERIAIS A conjugação dos artigos 402 2, 948 3, e do Código Civil de 2002 estabelecem os danos materiais que podem ser resultado de ato ilícito. Os danos materiais acidentários, nas palavras de José Affonso Dallegrave Neto, subdividem-se em três hipóteses: a) Indenização no caso de morte da vítima (art. 948, CC); b) Indenização no caso de incapacidade temporária da vítima (art. 949, CC); c) Indenização no caso de incapacidade permanente, total ou parcial (art. 950 CC). (2008, p. 315). Logo, dois podem ser os desfechos para o empregado: morte ou incapacidade, sendo que esta última se subdivide pode ser parcial ou total, temporária ou permanente. Os danos advindos dessas situações podem compreender: a) despesas com tratamento do lesado e/ou seu funeral (se houver morte); b) alimentos àqueles que dependiam economicamente da vítima; c) outras reparações ou prejuízos que a vítima possa ter sofrido. 2 Art Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. 3 Art No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. 4 Art No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. 5 Art Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

12 6 Os danos materiais oriundos de acidente de trabalho e doença ocupacional podem ser das mais variadas ordens, dependendo do caso concreto. Sergio Pardal Freudenthal assim explica sobre os danos materiais: Danos patrimoniais causados pelos sinistros laborais são de razoável dimensionamento; existem perdas imediatas, como as hospitalares, médicas e farmacêuticas, e de mais longo prazo para tratamentos, mas as de maior rigor são as causadas pela diminuição da capacidade laboral ou mesmo pela total incapacidade do trabalhador. (2007, p. 137). Cumpre lembrar que o dano material é a espécie, compreendendo os danos emergentes e os lucros cessantes. Os danos emergentes são aqueles danos constatáveis num primeiro momento, compreendendo as despesas hospitalares e médicas, medicamentos, despesas com funeral, etc. Nas palavras de Sebastião Geraldo de Oliveira: A indenização dos danos emergentes no acidente do trabalho com óbito consiste no pagamento das despesas de tratamento da vítima, o funeral e o luto da família (art. 948, I, do Código Civil). Doutrina e jurisprudência entendem que estão abrangidos nos danos emergentes: despesas com tratamento médico ou hospitalar; remoção do corpo da vítima, quando for o caso; gastos diversos com os funerais, jazigo perpétuo ou a construção de mausoléu, de acordo com os usos e costumes adotados pela classe social da vítima. Outros danos comprovados também poderão ser objeto de ressarcimento, já que a indicação legal é meramente exemplificativa. (OLIVEIRA, 2007, p ). Já os lucros cessantes alcançam tudo o que o acidentado deixou de receber, num sentido amplo. Nas palavras do mesmo autor antes citado os lucros cessantes decorrentes da morte do acidentado abrange a prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima (2007, p. 227). Decorre do inciso II do artigo 948 do Código Civil Brasileiro. A pensão mensal nada mais é do que os lucros cessantes, porém devidos após a consolidação das lesões do acidentado, ou, se ocorrer o desfecho mais trágico, após sua morte.

13 7 O presente estudo concentra-se na pensão mensal, que é uma das reparações controvertidas atualmente nos Tribunais e nos juízos de primeira instância. 2.1 PENSÃO MENSAL A pensão mensal está caracterizada nos artigos 948 e 950 do mesmo diploma legal, sendo que o primeiro artigo refere-se ao caso de morte da vítima e o segundo citado trata da situação em que a vítima sobrevive, mas com sequela que lhe impossibilite ou diminua a capacidade laborativa. Ao contrário do que aparenta, os alimentos mencionados no artigo 948 do Código Civil de 2002 não significam verba alimentar no sentido estrito e sim no provimento das necessidades daqueles a quem o falecido sustentava, nos casos de morte da vítima. Tal diferenciação se faz importante a fim de fixar a quem é devido ou não o pensionamento decorrente da indenização por dano material decorrente da responsabilidade civil, e até que ponto é devida a pensão. Por exemplo, determinado pensionamento pode ser deferido a alguém que não dependia de verba alimentar de vítima falecida, mas, por outro lado, recebia do de cujus uma verba mensal para custeio de seus estudos. Nesse sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira menciona que: A prestação de alimentos, conforme previsto no art do Código Civil, deve ser fixada na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Já na pensão decorrente do ato ilícito, não se questiona sobre a necessidade ou não de alimentos por parte dos dependentes do morto porque o objetivo é reparar o prejuízo da perda da renda familiar. Ainda que os prejudicados tenham posses suficientes para manter o padrão de vida anterior ao óbito, o ressarcimento é devido como reparação do dano causado. (2007, p. 234). pondera: Leandro Nascimento Soares, ao citar Aguiar Dias e Sá Pereira, assim

14 8 A superação da controvérsia foi muito bem empreendida pelo próprio Aguiar Dias, ao esclarecer que a expressão alimentos tem somente a finalidade de orientar o julgador para o quantum da indenização. Não constitui fundamento da reparação, que, assim, perderia o seu caráter de reconstituição, para assumir o de substituição da obrigação alimentar. O insigne Sá Pereira mostrou que a questão não devia ser colocada nesses termos. O que se procura, com a indenização, é restabelecer o statu quo anterior ao dano. A indenização não empobrece nem enriquece. O responsável é obrigado a repor os beneficiários da vítima na situação em que estariam, sem o dano. (2011, p. 92). Percebe-se que não é a necessidade alimentar, por si só, que gera o direito à percepção da pensão aos dependentes da vítima em caso de seu falecimento, e sim a necessidade de reparação do ato ilícito pelo ofensor. Assim, é de se destacar que a necessidade financeira dos dependentes ou a capacidade financeira do ofensor pouco interessam à reparação (DALLEGRAVE NETO, 2008, p. 316). Por outro lado, quando se trata de pensionamento do trabalhador que sofreu acidente mas que permanece vivo, com sequelas e limitações físicas e laborativas, obviamente que a pensão é direcionada à própria vítima, recaindo na hipótese do artigo 950 do diploma civil. Nessa situação de indenização é que residem as questões mais controvertidas dos danos materiais, porquanto há que se apurar até onde a vítima teve sua capacidade de trabalho comprometida, ou seja, o grau de incapacidade gerado pelo acidente de trabalho ou doença ocupacional, a consolidação das lesões (o que nem sempre é de possível aferição) e as perspectivas profissionais do acidentado, questões que devem ser medidas e consideradas pelo julgador quando da fixação da indenização. Nesse sentido, as decisões dos magistrados de primeira instância e das turmas colegiadas dos Tribunais Regionais do Trabalho apresentam uma série de particularidades, considerando cada caso concreto, a fim de melhor atender ao princípio da reparação integral do prejuízo. Algumas dessas questões envolvidas serão abordadas a seguir, não se pretendendo, contudo, o esgotamento do tema, já que o direito é dinâmico e nunca pode se abster de enfrentar questões novas que possam surgir em razão da

15 9 evolução dos modos de vida, de novas necessidades e da própria evolução da sociedade. 2.2 CRITÉRIOS E PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DA PENSÃO MENSAL Existem poucas normas legais que estabelecem critérios e parâmetros objetivos para a fixação das indenizações por danos materiais e morais. No caso dos danos materiais há alguns elementos legais dos quais se extraem uma base para a fixação de elementos objetivos que possam ser considerados para se chegar aos valores indenizatórios. No entanto a falta de elementos normativos não pode obstar o julgador na fixação do quantum indenizatório. Como dito, há elementos legais, doutrinários e jurisprudenciais que fornecem subsídios ao operador do direito a fim de que a indenização chegue o mais perto possível do princípio da reparação integral dos danos. As consequências corporais do acidente de trabalho ou doença ocupacional ao trabalhador podem ser de cinco ordens, segundo classificação de Cláudio Brandão: a) óbito, que é a cessação da existência da pessoa natural; a perda do maior dos direitos: à vida; b) impossibilidade total de trabalhar durante um determinado período (incapacidade temporária); é a perda total da capacidade de trabalho por um período limitado de tempo, afirma H. Veiga de Carvalho; c) redução parcial da capacidade de trabalhar de forma permanente (incapacidade parcial); é a redução, por toda a vida, da capacidade para o trabalho ; d) impossibilidade de trabalhar, de forma definitiva (incapacidade total); é a invalidez incurável para o trabalho, na expressão do mencionado autor, que sustenta não ser cabível a interpretação literal da expressão contida na lei e igualmente a considera no caso de uma gravíssima perturbação da capacidade, havida como definitiva ou só excepcionalmente curável; e) necessidade de maior esforço para o exercício da própria ou de outra profissão. Ocorre quando o empregado precisa, após o acidente, desenvolver um esforço maior para que tenha condições de continuar exercendo as atividades que até então fazia. (2009, p. 149 e 151).

16 10 Todas essas consequências geram aspectos peculiares na fixação da indenização por danos materiais. A primeira coisa que se deve ter em mãos para o cálculo da pensão mensal, seja em favor da vítima sobrevivente ou dos dependentes do falecido, são os rendimentos percebidos, elemento fundamental para o cálculo da pensão. Tais rendimentos não se limitam ao salário, englobam quaisquer outras fontes de renda que a vítima tinha e que tenha sido afetada pelo acidente ou doença ocupacional. Assim pondera Sebastião Geraldo de Oliveira: O cálculo da indenização tem como objetivo restaurar, do ponto de vista material, a situação existente antes do óbito. Para atingir esse propósito, a apuração do quantum da pensão deverá retratar com fidelidade os ganhos que efetivamente o acidentado morto auferia, tomando-se o cuidado para que a indenização não se transforme em fonte de enriquecimento nem em causa de empobrecimento dos beneficiários. (2007, p. 248). Cabe aqui uma diferenciação entre os casos de morte do trabalhador e de sobrevida com limitações físicas e laborativas, comportando análise em separado de cada uma das duas hipóteses Morte da Vítima Nos casos de morte do trabalhador registra-se na antiga jurisprudência decisão do Supremo Tribunal Federal (RE , julgado em 31/08/1976), declarando que a pensão por morte aos dependentes do falecido deveria ser fixada em 2/3 dos rendimentos da vítima, levando-se em consideração que uma pessoa gasta, em média, 1/3 de seus rendimentos com suas despesas pessoais e o restante em prol da família, e, uma vez ocorrida a morte do provedor, a indenização em prol dos dependentes subsiste em presumíveis 2/3 dos rendimentos do empregado falecido.

17 11 Ainda que se trate de vítima solteira, devida é a indenização aos provedores, também na mesma proporção de 2/3 dos rendimentos do falecido, conforme justifica Sebastião Luiz Amorim: A mais recente jurisprudência inclina-se no sentido de se fixar a pensão no valor correspondente a 2/3 do salário da vítima até o momento em que ela completaria 25 anos, reduzindo-se, a partir de então, a 1/3 até a época em que completaria 65 anos. A presunção é no sentido de que os filhos solteiros destinam a maior parte de seus rendimentos pessoais ao núcleo familiar; além de tratar-se de família humilde, nunca cessa o auxílio filial às necessidades da casa dos pais, o que já é da sabença popular. (2003, p. 342). Contudo, tal presunção não é absoluta, ou seja, dependendo das circunstâncias do caso concreto tal percentual pode ser majorado ou minorado, conforme ressalva Sebastião Geraldo de Oliveira (2007, p. 249). Para que se atenda mais efetivamente ao princípio da reparação integral, defende-se a idéia de que na fixação da pensão devem ser consideradas as parcelas que a vítima recebia. considerar: Segundo José Guido Teixeira Júnior o cálculo da pensão deve [...] os efetivos rendimentos da vítima, com base no valor do seu último salário, mais a média das parcelas variáveis recebidas, habitualmente, a exemplo das horas extras, dos adicionais noturnos, de insalubridade, de periculosidade, dos acréscimos pactuados em instrumentos coletivos, etc. (2011, p. 136). Ainda segundo o mesmo autor, caso existam rendimentos de outro contrato de trabalho ou de outra ocupação que lhe garantisse renda, tais valores também devem ser levados em consideração no cálculo da pensão. Sebastião Geraldo de Oliveira considera que se deve incluir no cálculo as utilidades fornecidas habitualmente pelo empregador, como, por exemplo, alimentação, habitação, vestuário e outra parcelas in natura (2007, p. 247).

18 12 Também menciona o autor citado que o valor relativo ao décimo terceiro salário do trabalhador deve ser acrescido, porquanto se a vítima estivesse viva, com certeza estaria recebendo, por força de lei, a gratificação natalina, (2007, p. 247), com o que também concorda José Guido Teixeira Júnior (2011, p. 136) e José Affonso Dallegrave Neto (2008, p. 317). Concorda a maioria dos doutrinadores que as férias não podem ser incluídas porque esse direito não representa um real aumento de renda da vítima mas tão somente consiste num repouso (OLIVEIRA, 2007, p. 248). No entanto, tal raciocínio não se aplica ao terço constitucional das férias, porquanto tal valor é considerado renda do trabalhador, conforme justifica José Guido Teixeira Júnior: Isso ocorre por uma razão lógica: a pensão mensal será paga durante os doze meses do ano (mais o valor correspondente ao décimo terceiro salário), de modo que o valor relativo às férias já terá sido pago, faltando apenas o do terço constitucional correspondente. (2011, p. 136). Quanto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) alguns entendem que não é elemento que possa compor o valor da pensão porque tal verba não é paga diretamente ao trabalhador, isto é, não lhe é tornada disponível mensalmente, mas depositada em conta vinculada, na Caixa Econômica Federal (CEF), e sacada nas hipóteses tratadas na Lei n /90 (TEIXEIRA JR, 2011, p. 137), e também porque não perfazia renda habitual do trabalhador (OLIVEIRA, 2007, p. 248). Na realidade, o FGTS é um fundo constituído em favor do trabalhador pelo empregador mas não se trata de uma renda e sim de uma garantia que só pode ser utilizada em situações legais excepcionais ou quando da aposentadoria do trabalhador, daí o entendimento de que não pode ser acrescido ao quantum da pensão. Outra questão controvertida é a possibilidade de dedução do valor da contribuição do empregado ao INSS. O argumento principal que se coloca é que tal valor não era renda e sim descontado da remuneração do trabalhador, devendo ser descontado do valor mensal da pensão, porquanto não se trata de rendimento e sim de contribuição ao fundo de previdência oficial.

19 13 No entanto, a tendência é considerar que as verbas oriundas da reparação por ato ilícito não estariam sujeitas a descontos, devendo ser calculadas tendo como referência o salário do trabalhador registrado na sua carteira de trabalho. (TEIXEIRA JR, 2011, p. 137). Há o entendimento de que também deve ser considerado na fixação da pensão os reajustes da categoria profissional que se incluía a vítima. Assim entende Sebastião Geraldo de Oliveira, citado por José Affonso Dallegrave Neto (2008, p. 317). Resumidamente pode-se dizer que o valor da pensão extraído com base na remuneração do trabalhador deve incluir os salários fixos e variável, as comissões, as gratificações e os abonos pagos pelo empregador ( 1º do art. 457 da CLT), um terço das férias e a média duodecimal relativa ao 13º salário (TEIXEIRA JR, 2011, p. 136), aplicando-se também os reajustes da categoria profissional da vítima estabelecidos em convenções ou acordos coletivos de trabalho Sobrevivência da Vítima Nos casos de sobrevivência da vítima, faz-se necessária a comprovação dos danos, suas extensões e ramificações, o que se faz geralmente por meio de perícia médica, situação que pode produzir diversos desdobramentos, os quais, embora não são objetos desse estudo, cumpre citar os comentários de José Guido Teixeira Júnior, extraídos de José Antônio Ribeiro da Silva, que retratam os elementos mais importantes para auxiliarem o julgador a fixar a indenização: Na hipótese de doença ocupacional, Silva recomenda a realização de duas perícias. Uma, a ser realizada por engenheiro de trabalho, visando à apuração do cumprimento das normas de segurança e prevenção; ao recebimento de adequado para o exercício da função; à apuração da jornada e dos intervalos; à aferição de fatores organizacionais (produtividade excessiva ou treinamento rigoroso) e indicação da existência de casos semelhantes no mesmo setor de trabalho nos últimos cinco anos. A outra deverá ser efetuada por um médico, preferencialmente especializado em medicina do trabalho, para constatar eventual doença ocupacional e, nesse caso, nexo causal entre o trabalho e a patologia apresentada; para aferir se o exercício das atividades atuou como concausa em grau mínimo, médio ou máximo no aparecimento

20 14 da doença ou na ocorrência do acidente; para verificar concausa relativa a fatores extralaborais; para sondar alterações ou comprometimentos que a enfermidade constatada provocou na saúde do trabalhador, inclusive com mensuração, se possível, da repercussão desse fato em sua vida social; qual o grau de redução da capacidade laborativa; se existe efetiva possibilidade de reversão do quadro para aptidão normal de trabalho e se há viabilidade do aproveitamento do trabalhador em sua área de trabalho ou em funções correlatas. (2011, p. 122). Sebastião Geraldo de Oliveira cita Primo Brandimiller, ao esclarecer que compete à perícia médica: diagnosticar as lesões e perturbações funcionais; examinar a compatibilidade entre as características das lesões e alterações funcionais diagnosticadas com as causas alegadas; avaliar as perdas ou reduções funcionais de órgãos, funções ou segmentos corporais; avaliar percentualmente o prejuízo no patrimônio físico e psíquico; indicar a eventual necessidade de tratamentos especializados, próteses e reabilitação profissional e estimar os respectivos custos. (2007, p. 290). Observa-se que é de suma importância a máxima diligência na realização da prova pericial, a fim de que fiquem caracterizados todos os elementos que podem ser levados em consideração na fixação do quantum indenizatório, uma vez que há um número meramente exemplificativo de questões que podem influenciar o valor da indenização. Interessa também estabelecer que a perda da capacidade laborativa pode ser total ou parcial, temporária ou permanente. Se a incapacidade for parcial deve ser apurado o percentual de perda da capacidade laborativa da vítima, sendo este será o principal elemento que norteará a fixação do quantum indenizatório a título de pensão mensal. Por exemplo, se a vítima sobrevive ao acidente mas é diagnosticada com uma perda de capacidade laborativa de 40%, a indenização corresponderá, a princípio, a 40% dos rendimentos da vítima, ainda que o acidentado possa exercer o mesmo ofício com a mesma remuneração, uma vez que já se explicou que é a extensão do ato ilícito que norteia o quantum indenizatório.

21 15 No entanto, José Affonso Dallegrave Neto afirma que o percentual da incapacidade deve ser o patamar mínimo de incidência sobre a remuneração do acidentado, havendo que se ponderar outros prejuízos pessoais, tais como a dificuldade de recolocação no mercado de trabalho (2008, p. 328). Nesse sentido, a avaliação da incapacidade deve contemplar circunstâncias específicas da vítima, tais como idade, situação no mercado de trabalho, rendimento útil no trabalho, grau de instrução, segurança e risco na prestação de serviço, deslocamento até o local de trabalho (OLIVEIRA, 2007, p. 294). Também há que se ponderar se a incapacidade diagnosticada é permanente ou temporária. O mesmo autor citado, José Affonso Dallegrave Neto, diferencia as duas situações da seguinte forma: A incapacidade temporária é aquela que ocorre durante o tratamento e desaparece após esse período pela convalescença ou pela consolidação das lesões, sem sequelas incapacitantes ou depreciativas; é, pois, o caso das lesões corporais leves. Distingue-se, portanto, da incapacidade permanente, a qual decorre de acidentes mais graves e por isso deixa sequelas incapacitantes após o tratamento, as quais podem ser total ou parcial para o trabalho. (2008, p ) Incapacidade permanente No caso de incapacidade permanente a indenização ficará consolidada, porquanto já se tem uma posição final sobre a extensão e a consolidação dos danos. No entanto, salienta Sebastião Geraldo de Oliveira os três resultados possíveis para os casos de invalidez permanente: 1) Inabilitação para a profissão que a vítima exercia, mas com possibilidade de readaptação para o trabalho em outra função; 2) Incapacidade para o exercício de qualquer profissão ou atividade; 3) Incapacidade total para qualquer atividade e ainda com necessidade permanente do auxílio de outra pessoa para os atos normais da vida diária, também chamada de grande invalidez. (2007, p. 293).

22 16 Também há uma outra classificação da incapacidade, segundo Cláudio Brandão, que seria a incapacidade genérica e específica. A primeira consiste em incapacidade para qualquer atividade laborativa que o trabalhador possa exercer e a segunda consiste na incapacidade relativa à profissão ou atividade que o trabalhador exercia quando acometido pelo acidente ou doença (2009, p. 152). Todavia cumpre ressaltar que, ainda que o trabalhador seja capaz de exercer outra atividade laborativa diversa da que exercia quando vitimado, a indenização material levará em conta a perda de capacidade laborativa na atividade/profissão que o trabalhador exercia, conforme explicita o artigo 950 do Código Civil. Essa é a tendência atual na responsabilidade civil do empregador, ou seja, analisar a incapacidade do trabalhador do ponto de vista da atividade exercida quando vitimado, motivo pelo qual a inabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou apenas da atividade que o trabalhador exercia pouca influência tem na reparação dos danos. Pondera Sebastião Geraldo de Oliveira: em tese, quase todos os acidentados poderiam ser readaptados para outras atividades, mas não cabe impor ao lesado a busca compulsória de profissão diversa, (2007, p. 293), e, ainda, cita o comentário de Caio Mário da Silva Pereira: a indenização a que fazem jus leva em consideração o prejuízo específico, uma vez que a procura de outro trabalho é uma eventualidade que pode ou não vir a ser (2007, p. 294). A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisões sobre o tema em processos ainda de sua competência, mencionou que: considera-se invalidez permanente aquela que inviabiliza a aceitação da vítima no mercado de trabalho em função compatível com a formação profissional da vítima (REsp nº , DJ em 1º/02/2006) e o que vale para a fixação do percentual, em princípio, é a incapacidade para o trabalho que exercia no momento do ato lesivo, (...) salvo a comprovação de que o ofendido efetivamente exerce outro emprego remunerado (REsp nº /MG, DJ em 04/04/2005). Assim, para efeito de avaliação da incapacidade do trabalhador na fixação da indenização do empregador por responsabilidade civil, não é razoável

23 17 considerar que o trabalhador possa estar apto para o exercício de atividade ou profissão diversa daquela que exercia quando acidentado, até mesmo porque, ao celebrar contrato de trabalho, as partes pactuaram o exercício de determinada atividade laborativa, e, ao se constatar incapacidade do trabalhador para exercer essa mesma atividade laborativa, é sobre tal perspectiva que a indenização deve ser aferida, caso contrário, quase sempre seria essa a saída do empregador a fim de se desobrigar da indenização civil. Ressalva-se que, nos casos de incapacidade total até para os atos da vida diária, se comprovado que a vítima precise de cuidados especiais e pessoais para sua sobrevivência, pode ser incluída na indenização as despesas específicas para tal fim, como, por exemplo, a contratação de um enfermeiro, conforme muito bem colocado por Márcia Wojciechowski (2013). Outra questão importante a se considerar são os subsídios que se pode utilizar para medir o percentual de redução da capacidade laborativa. Sebastião Geraldo de Oliveira comenta os elementos que devem ser buscados pelo julgador na fixação da indenização por incapacidade: [...] deve o julgador, conforme o caso, avaliar a extensão dos danos; a capacidade residual de trabalho; a possibilidade de readaptação ou reabilitação profissional; o percentual da invalidez parcial ou o reconhecimento da invalidez total; as lesões estéticas e seus reflexos na imagem da vítima; os membros, segmentos, órgãos ou funções atingidas; os pressupostos da responsabilidade civil etc. (2007, p. 285). Um dos elementos mais utilizados é a tabela de seguros privados estabelecida pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), que traz parâmetros para que possa medir a porcentagem de incapacidade do acidentado. Por exemplo, nessa tabela, a perda de uma mão enseja invalidez de 70%, a perda completa da mobilidade de um quadril, joelho ou tornozelo, indica 25% ( pessoais). A tabela da SUSEP, embora seja um importante subsídio para os operadores do direito, inclusive bastante utilizada, não leva em consideração a

24 18 profissão da vítima. Sendo assim, cabe ao julgador, na determinação do grau de incapacidade do acidentado, ponderar as condições pessoais e a atividade exercida pelo trabalhador, no intuito de minorar ou majorar o percentual de incapacidade. Outro importante subsídio a ser considerado são as tabelas de lesões utilizadas pelo INSS para a concessão do auxílio acidente. Tais tabelas constam do anexo III do Decreto 3.048/1999 no regulamento da previdência social ( AnexoIII.htm), trazendo mais dados que podem ser ponderados na determinação do grau de incapacidade do lesado. Entende-se que as duas tabelas mencionadas podem ser utilizadas pelo julgador, e, ao considerar as condições pessoais da vítima e sua atividade laborativa, pode-se chegar a um percentual de incapacidade mais próximo possível da reparação integral do prejuízo. Nas palavras de Sebastião Geraldo de Oliveira: Sem dúvida, as tabelas referidas podem oferecer subsídios importantes para o enquadramento da incapacidade parcial, mas a análise da questão nos domínios da responsabilidade civil agrega outros pressupostos importantes. Diferentemente do benefício acidentário e dos seguros privados, a indenização por responsabilidade civil busca a reparação total do prejuízo, dentro do multicitado princípio da restitutio in integrum ou da equivalência matemática. (2007, p. 303). Nesse sentido, há que se levar em consideração também a repercussão da diminuição da capacidade laborativa na vida profissional do trabalhador, pois a diminuição da capacidade laborativa repercutirá, pouco a pouco, na estagnação profissional na perda de oportunidades, na ausência de promoções e na indiferença do mercado em relação à vítima (OLIVEIRA, 2007, p. 304). E finaliza o mesmo autor: Não basta medir a lesão isoladamente fora do contexto dos atributos da pessoa lesada. É necessário visualizar o acidentado, agora portador de deficiência irreversível, na busca de emprego ou de atividade rentável na sua área de atuação profissional, em um mercado de trabalho cada vez mais competitivo, onde até os

25 19 ditos normais estão enfrentando dificuldades para obter uma colocação. (2007, p. 304) Incapacidade temporária Nos casos de incapacidade temporária o julgador também deverá proceder na fixação da indenização atendendo ao que estabelece o artigo do Código Civil Brasileiro, o qual determina que a vítima seja indenizada até o fim da convalescença, sem excluir qualquer outro prejuízo que a vítima comprove ter sofrido. Nesse contexto, o tempo em que perdurar o tratamento é a extensão temporal da incapacidade (OLIVEIRA, 2007, p. 312) e, em consequência, a indenização do empregador também se limita ao período da incapacidade, abrangendo as despesas de tratamentos hospitalares e os lucros cessantes, devidos a partir do 16ª dia do afastamento até o momento da alta médica e total aptidão para o retorno ao labor. Nesses casos, deverá ser feito o pagamento dos lucros cessantes até o trabalhador obter a alta médica e estar apto para retornar ao trabalho. Constatada a aptidão para o retorno ao trabalho e a inexistência de sequelas, cessa a obrigação do ofensor na reparação dos danos materiais. Especificamente sobre a possibilidade de pagamento provisório da pensão mensal nos casos de incapacidade temporária, Fernando Rubin faz as seguintes ponderações: Agora, e se a incapacidade constatada pela prova judicializada é de caráter provisório, não tendo o perito oficial convicção de que há invalidez permanente, também não existindo previsão para o obreiro retornar ao mercado de trabalho (estando mantido por prazo indeterminado o benefício provisório auxílio-doença): há indenização por danos materiais (pensão mensal) a ser paga ao trabalhador? Firme jurisprudência vem entendendo que não é o caso de deferimento do pensionamento 6 Art No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

26 20 vitalício, dada a não constatação de invalidez permanente, mas entende razoável a condenação do empregador em pensão provisória, a ser paga até o momento do retorno do trabalhador ao ambiente de trabalho (quando então restaria cessada a incapacidade). (2012, p. 130). Assim, nos casos de incapacidade temporária, é possível a fixação de pensionamento, de forma provisória, até que se restabeleça a plena capacidade de trabalho da vítima. 2.3 A CONCAUSA COMO FATOR REDUTOR DO QUANTUM INDENIZATÓRIO Não se pode deixar de mencionar questão que também influencia na fixação da indenização devida ao trabalhador, que é a concausa. Não se pretende adentrar na discussão do nexo causal dos acidentes de trabalho, mas cabe um pequeno parêntesis sobre a influência da concausa na determinação do quantum indenizatório dos danos materiais. A concausa pode ser definida como um fator que contribui para o acidente de trabalho ou doença ocupacional, mas não é sua causa única. As concausas podem ocorrer por fator preexistentes, supervenientes ou concomitantes com aqueles fatos que desencadearam o implemento do nexo de causalidade (OLIVEIRA, 2007, p. 142). Segundo José Affonso Dallegrave Neto: A concausalidade é uma circunstância independente do acidente que a ele se soma para atingir o resultado final. Mais que isso: só configurará concausa se a circunstância em exame constituir, em conjunto com o fator trabalho, o motivo determinante da doença ocupacional ou do acidente de trabalho. A equação pode ser traduzida na seguinte fórmula: A = C + T (Acidente é igual a Concausa + Trabalho). Assim, o acidente pode ser caracterizado por duas causas diretas que somadas concorrem para a sua configuração (2008, p. 227).

27 21 O inciso I do artigo 21 da lei nº 8.231/1991 prevê a influência da concausa no acidente de trabalho, estabelecendo que se equipara ao acidente de trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Nota-se que a existência de concausa não impede a caracterização do acidente de trabalho ou da doença ocupacional para efeito de percepção de benefício previdenciário, pelo contrário, reforça sua existência. Contudo, na esfera da responsabilidade civil do empregador, a concausa é considerada um fator redutor do quantum indenizatório. Toma-se como exemplo hipotético o de uma pessoa portadora de uma doença ocupacional em razão do exercício de atividade laborativa onde necessita realizar levantamento de peso com os ombros, só que o laudo pericial constata que essa mesma pessoa também exerce atividade esportiva de voleibol, na qual também se exige sobrecarga nos ombros, estabelecendo o perito que a atividade esportiva é um fator que contribuiu para o surgimento da doença. Nesse caso o julgador deve ponderar o peso da atividade esportiva no surgimento da doença. Se ficar constatado no laudo pericial ou se o magistrado entender que a atividade esportiva contribuiu em 50% para o surgimento ou agravamento da doença ocupacional, deve reduzir em 50% o valor da indenização a que está obrigado o empregador. Também se ressalta que o percentual de redução da indenização que a concausa pode produzir não se fixa em metade, ou seja, em 50%, pode variar de acordo com as constatações periciais e com o prudente arbítrio do órgão julgador. Isso se justifica porque não se pode atribuir a total responsabilidade ao empregador por uma enfermidade cujo ato pessoal da própria vítima, juntamente com a atividade laborativa, também contribuiu para o infortúnio.

28 22 Assim, se por um lado a concausa auxilia a caracterizar o nexo causal entre atividade laborativa e doença ocupacional, por outro também é vista como um fator redutor da indenização e aplicada pelos tribunais regionais em suas decisões. Sobre tal aspecto, Fernando Rubin menciona que: O magistrado deve, assim, estar atento à prova judicializada, procurando captar o grau de participação do trabalho no evento infortunístico, reduzindo a indenização a ser concedida caso constate que o trabalho, por exemplo, apenas agravou quadro de incapacidade de origem fisiológica/degenerativa, enfim, extralaboral. (2012, p. 129). Veja-se algumas ementas extraídas de julgados de tribunais regionais do trabalho, nos quais a concausa foi considerada na apuração da indenização como um fator redutor: ACIDENTE DO TRABALHO. CONCAUSA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Constituindo-se o acidente do trabalho em concausa das lesões que culminaram na incapacidade parcial e definitiva do trabalhador, deve a reclamada indenizar o empregado, na proporção de sua culpa. (...) ( RS , Relator: RAUL ZORATTO SANVICENTE, Data de Julgamento: 28/07/2011, 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande) (grifei e destaquei). DISCOPATIA. TRABALHO COMO CONCAUSA. DANOS MORAIS. A existência de concausa é circunstância que não elimina a culpa do empregador, admitindo-se tão somente a mitigação do valor da indenização, já que as condições em que era realizado o trabalho concorrem para o dano sofrido pelo empregado. Inafastável o dever de indenizar da reclamada, porquanto, além de assumir os riscos da atividade empresarial, tinha obrigação de propiciar um ambiente de trabalho sadio e equilibrado à saúde do trabalhador, fornecendo meios necessários ao labor em condições de normalidade. Recurso do reclamante parcialmente provido para condenar a reclamada em danos morais. (...) ( RS , Relator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data de Julgamento: 06/07/2011, 1ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul) ) (grifei e destaquei). DOENÇA OCUPACIONAL. CONTRATO DE TRABALHO. CONCAUSA. Verificado que o contrato de trabalho atuou como uma concausa para a lesão adquirida pela trabalhadora, devida a indenização correspondente a ser fixada de acordo com a responsabilidade do empregador sobre o dano provocado. (TRT-12-SC processo nº Rel. Sandra Marcia Wambier Publ. 31/07/2009) ) (grifei e destaquei). DOENÇA PROFISSIONAL. CONCAUSA. OBRIGAÇÃO DA RÉ DE INDENIZAR NA PROPORÇÃO DA EXTENSÃO DO DANO E DA INTENSIDADE DA CULPA. Comprovado nos autos que as atividades profissionais atuaram como concausa para o agravamento do problema de saúde que acometeu o autor, fica a ré obrigada a indenizar na proporção da extensão do dano e da intensidade da culpa. (TRT-12-

29 23 SC processo nº Rel. Gisele P. Alexandrino publ. 20/11/2008) ) (grifei e destaquei). Portanto, a concausa é considerada como fator de redução da indenização porque atua diretamente na mitigação do grau de culpa do empregador pelo acidente ou doença ocupacional, sendo de relevante importância para melhor adequar os valores da indenização à extensão dos danos perpetrados pelo ofensor ao ofendido. 2.4 TERMO INICIAL E TERMO FINAL DA PENSÃO Os termos inicial e final do pensionamento ao acidentado ou seus dependentes também é de extrema relevância. Pode-se entender como termo inicial do pensionamento a data do evento danoso, a da emissão da comunicação de acidente de trabalho (CAT), a data da rescisão do contrato de trabalho, a data do ajuizamento da ação, da citação ou a da constatação da invalidez da vítima por perícia ou aposentadoria do órgão previdenciário oficial. Quem defende a idéia de que o termo inicial do pensionamento deve ser a data da rescisão do contrato de trabalho justifica seu entendimento no fato de ser a partir da rescisão que se verifica a concreta perda de remuneração. Nos casos de acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais em que a vítima permanece viva, embora com limitações à capacidade laborativa, tem-se mais comumente a idéia de que o pensionamento é devido a partir do momento da ciência inequívoca da incapacidade laborativa, pelo contido na súmula nº 278 do STJ de que o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral, devendo ser considerada, portanto, tal momento com a data de exigibilidade do pensionamento, nos casos de sobrevivência da vítima.