Responsabilidade civil do cirurgião-dentista

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1 Responsabilidade civil do cirurgião-dentista Ricardo Emilio Zart advogado em Santa Catarina 1. Introdução Tendo em vista a quantidade cada vez mais crescente de ações judiciais de reparação de danos movidas contra profissionais liberais, ainda mais com o advento do Código de Defesa do Consumidor, necessário se faz uma análise a respeito das indenizações propostas contra os cirurgiões-dentistas, que por equívoco doutrinário confunde-se com a do médico. Por derradeiro, pretende-se com este ensaio apenas demonstrar a diversidade existente entre a odontologia e a medicina, que têm áreas de atuação distintas, e que portanto, não devem ser analisadas como iguais aos olhos dos operadores do direito. 2. Natureza jurídica da responsabilidade odontológica Um dos aspectos que deve ser destacado como sendo de grande importância, por ter sido um dos fatores de instigação para a realização deste estudo, são os aspectos específicos sobre a responsabilidade civil do cirurgião-dentista, ou seja, a sua natureza comparada com a responsabilidade médica. "A responsabilidade dos dentistas situa-se no mesmo plano e sob as mesmas perspectivas da responsabilidade médica, valendo o que aqui foi afirmado. O art os coloca juntamente com os médicos, cirurgiões e farmacêuticos. A responsabilidade do dentista, contudo, traduz mais acentuadamente uma obrigação de resultado. Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é contratual, por sua própria natureza. Com freqüência o dentista assegura um resultado ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e este não for atingido, responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente (Oliveira, v. p. 645:1999:205). No entanto, nem sempre a obrigação do odontólogo é de resultado" [Venosa, 2001, p. 575]. Se em princípio, a responsabilidade médica decorre de uma obrigação de meios, só excepcionalmente se manifestando por força de obrigação de resultado, não é possível dizer o mesmo da responsabilidade do cirurgião-dentista. Mostra-o incisivamente Guimarães Menegale [Revista Forense, nº 80], observando, com inteira propriedade, que o compromisso profissional do operador odontológico envolve mais acentuadamente uma obrigação de resultados, porque:

2 "[...] à patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargos das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais; conseqüentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar." Para Saad [1998, p. 246], "em regra, a obrigação do dentista é de resultado, o qual não compreende a patologia das infecções dentárias, com etiologia específica. Essa obrigação de resultado ganha mais nitidez em tratamento objetivando colocação de próteses, restaurações de dentes etc. com fins predominantemente estéticos". Na verdade, algumas especialidades podem ser elencadas como de resultado, como já visto acima, ressalvados casos raros ou não descritos na literatura odontológica. Outras irão depender da análise do caso concreto, sendo indispensável o parecer técnico de um especialista para determinar se constituem uma obrigação de meio ou de resultado. 3. Atos e especialidades odontológicas A odontologia moderna, com a evolução tecnológica que lhe é inerente, divide-se em várias áreas em que o cirurgião-dentista pode se especializar como forma de melhor prestar os seus serviços. Esta especialização pode significar um serviço diferenciado e que, como chamariz, pode aumentar a responsabilidade em caso de algum erro. Os atos odontológicos lato sensu são considerados aqueles praticados por profissional com graduação em Odontologia, recebendo o título em instituição nacional reconhecida ou em faculdade estrangeira, porém com a devida revalidação do respectivo diploma. Estes atos devem necessariamente seguir os ensinamentos ministrados na graduação, e também pós-graduação, utilizando-se o dentista dos conhecimentos arraigados, para atender satisfatoriamente os seus pacientes. Cabe ao cirurgião-dentista, além dos atos odontológicos específicos, quais sejam, os inerentes à profissão e que se aperfeiçoam através das especializações, praticar atos não específicos, como prescrever medicamentos na esfera odontológica, atestar estados mórbidos, proceder à perícia odonto-legal a fim de verificações em sede civil, criminal, trabalhista e administrativo, bem como a utilização de anestesia local e troncomandibular. 4. Danos odontológicos Como visto anteriormente, são várias as áreas de atuação do profissional da odontologia, nas quais pode este vir a ser representado ou processado civil ou criminalmente. O dentista, como operador da saúde humana, se coloca em campo de trabalho no qual o maior bem é a vida e a saúde dos seus pacientes, os quais devem ser

3 atendidos com zelo e presteza. Outro ato ilícito que pode ser cometido pelo odontólogo é a falta de diligência devida, quando o mesmo pode obrar com imprudência, negligência e imperícia. São os casos em que os pacientes são atendidos de forma mais superficial, ou melhor, sem o devido cuidado por parte do profissional, abrindo, destarte, possibilidade de dano tanto pela sua atuação, quanto pela sua omissão ou ainda pela falta de experiência. Definindo as três espécies que formam o conceito da culpa stricto sensu, ou seja, a imprudência "é a falta de diligência, a falta de cuidado necessário para a prática de determinado ato" [Oliveira, 1999, p. 109], age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar a cautela, ou seja, atua de modo descuidado. Quanto à negligência, "é caracterizada pela omissão do agente no desenvolvimento de determinado ato" [Oliveira, 1999, p. 106], pela inação, indolência, inércia, passividade, em outras palavras é a falta de observância aos deveres que as circunstâncias exigem. Para diferenciar estas duas espécies, que sempre causam alguma confusão, a melhor doutrina já observou que "enquanto na negligência o sujeito deixa de fazer alguma coisa que a prudência impõe, na imprudência ele realiza uma conduta que a cautela indica que não deve ser realizada" [Jesus, 1994, p. 257]. Desta forma, percebe-se que a grande diferença está na atuação, na imprudência o sujeito age mal e, na negligência, quando devia tomar uma atitude o autor não age. Por fim, quanto ao último aspecto da falta de zelo profissional apresenta-se a imperícia, que nada mais é do que "a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber" [Mirabete, 1998, p. 145], ou ainda, a falta de aptidão ou habilidade para fazer alguma coisa da qual o agente, em razão de sua profissão ou atividade, não poderia ter falhado na execução. A segunda espécie de ato ilícito odontológico é o erro de diagnóstico. O primeiro atendimento efetuado pelo profissional é um exame realizado a fim de constatar qual a moléstia que está atacando o paciente, bem como as possíveis possibilidades de tratamento que serão mais eficientes para resolver o caso. Ainda existe outro problema na questão do erro de diagnóstico, que seria o método e o equipamento utilizado para realizar este exame inicial, decisivo para a opção de tratamento a ser realizado. Logicamente, um profissional que acompanha a evolução tecnológica da sua ciência, terá menos possibilidade de errar em contato com um caso concreto, do que um profissional que se utiliza de métodos antiquados e equipamentos não mais utilizados, o qual se expõe a riscos que deve ter conhecimento. Porém, o maior causador de processos de responsabilidade contra o profissional é o erro na escolha da espécie de tratamento a ser aplicado no caso específico. Muitas vezes isso ocorre combinado com o já descrito equívoco de diagnóstico ou ainda com a falta de cuidado ou atenção do dentista, entretanto a opção curativa errada acarreta graves sanções,

4 tanto criminais como patrimoniais. Deste modo, e com a evolução da arte odontológica, abre-se ao cirurgião-dentista um leque de possibilidades de terapêutica, para os mais diversos casos, sendo realmente muito fácil ocorrer erros na opção do tratamento, o que por si só o condena. É determinado aos dentistas que procurem ordenar o tratamento menos perigoso, a não ser em caso de necessidade ou urgência, ou quando é aberta a possibilidade do paciente optar pelo método a ser utilizado, principalmente na questão do valor deste. 5. Formas de isenção do dano odontológico Mesmo tendo ocorrido um resultado que não tenha sido o previsto pelo paciente, o cirurgião dentista pode ser isentado da reparação. "Alguns acontecimentos, no entanto, podem interromper a cadeia causal, desobrigando o agente do dever de indenizar, e são chamados de excludentes de responsabilidade. São eles: o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, a cláusula de indenizar e o caso fortuito ou força maior" [Oliveira, 1999, p. 181]. 6. Conclusão Percebe-se, chegando ao final deste estudo, que a responsabilidade decorrente do dano médico é quase que na totalidade observada como obrigação de meio, já a responsabilidade que recai sobre o dentista é, na sua grande maioria, obrigação de resultado. Deste modo, percebe-se que ao médico, quando deparar-se com uma ação de indenização, não recairá o ônus de fazer a prova que descaracterize a sua culpa. Já no caso do odontólogo, resta a este o ônus de provar a sua atuação correta, sendo invertido o ônus em favor do ofendido. 7. Referências Bibliográficas BITTAR, Carlos Alberto et. alii, Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, p. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal V ed. São Paulo: Saraiva, p. MENEGALE, Guimarães. Responsabilidade profissional do cirurgião-dentista. in

5 Revista Forense, nº 80, pp. 47 e seguintes. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal V ed. São Paulo: Atlas, p. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima, Responsabilidade civil odontológica. Belo Horizonte: Del Rey, p. SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor: Lei n , de ed. São Paulo: LTr, p. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil V. 3. São Paulo: Atlas, p. A Obrigação de Resultado do Cirurgião-Dentista Alexandre Martins dos Santos ( a.martinsdossantos@ig.com.br ) Advogado, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Membro do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil - IBRC, Autor da obra "Responsabilidade Penal Médica" e vários artigos jurídicos. O mundo jurídico tem cobrado do Cirurgião-Dentista a chamada "obrigação de resultado", vejamos o que vem a ser isso. Por volta do ano de 1935, o jurista francês René Demogue elaborou a "teoria da obrigação", na qual dividiu os profissionais em duas áreas de obrigação, sendo a primeira a "obrigação de meio", ou seja, aquela onde o profissional deve, durante a execução de seu mister, desempenhar o melhor possível de sua técnica em prol de seu cliente, porém, o resultado final independe de sua vontade. Como exemplos desses profissionais temos o advogado, uma vez que a sentença é dada pelo juiz, independente da vontade do advogado, temos também na "obrigação de meio" algumas especialidades médicas. Outros profissionais, no entanto, são incluídos na chamada "obrigação de resultado", tendo assim o dever de atingir determinado resultado esperado e desejado pelo cliente, sob pena de processo. Na chamada "obrigação de resultado" temos o médico cirurgião-plástico e o CD. Feitas as considerações preliminares, passaremos a expor nosso entendimento contrário a aplicação dessa teoria. Do ponto de vista biológico, os Senhores CD sabem melhor do que nós advogados que, ao se tratar um ser humano, não é possível se prever um resultado, posto que cada organismo responderá de uma forma diferenciada

6 da outra. Do ponto de vista legal, a utilização da chamada "obrigação de resultado" para o CD também se mostra a toda prova absurda, ilegal e inadequada, vez que não está disposta em lei. A Constituição Federal determina em seu inciso II do Art. 5º, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada, se não em virtude da lei, e uma vez que inexiste lei onde o CD seja obrigado a atingir o resultado, não há que se falar em condenação com base na "obrigação de resultado". Porém, não é isso que os nossos Tribunais vêm praticando, muito pelo contrário, as condenações cada vez mais se fundamentam na obrigação de resultado que é imposta ao CD. O Art. 5º também estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e o inciso III do Art. 1º da CF tem como fundamento do Estado democrático de direito, a dignidade da pessoa humana. Por certo, se todos são iguais, todos são igualmente pessoas humanas que devem ter garantida sua dignidade, sob pena de afronta não a uma Lei ou a parte da Constituição, mas sim afronta a um dos fundamentos do Estado democrático de direito. Atacar o CD como devedor de resultado é atacar os fundamentos da República, é desprezar a igualdade entre as pessoas, é aviltar a dignidade humana de um semelhante. Isso é uma afronta à Constituição e ninguém se levanta contra! Por quê? É conveniente que o CD se veja obrigado a contratar um seguro de responsabilidade civil, mesmo com as limitações de cobertura que as apólices contêm? Devemos provocar as modificações, primeiro em nós, mudando nossos conceitos. RESPONSABILBIDADE DO DENTISTA 1. INTRODUÇÃO: Assim, faz necessário estabelecer os parâmetros deste trabalho. Deve-se observar que não se tem o objetivo de discutir pensamentos novos ou trazer argumentos novos, mas de se ter uma idéia do direito que circunscreve e das posições doutrinarias acerca de tal tema. Dada a quantidade, cada vez maior de ações judiciais de reparação de danos, tanto morais como materiais, movidas contra profissionais liberais, ainda mais com o advento do Código de Defesa do Consumidor, necessário se faz uma análise a respeito das indenizações propostas contra os cirurgiões-dentistas, que pode confundir-se com a do médico.

7 Pretende-se estabelecer como ponto de partida o conceito de profissional liberal, sendo observada a relação jurídica entre paciente e dentista, para que daí se possa demonstrar onde e quando acontece dano indenizável. Deve-se demonstrar o que é responsabilidade profissional, qual grau de responsabilidade e como pode ocorrer dano indenizável. Respondendo tais perguntas o trabalho chegará ao seu ponto máximo de complexidade, sendo que serão expostos fundamentos teóricos a cerca da constituição do nexo causal, culpa e prevenção de litígios por parte do dentista que sirvam sustentáculo para a conclusão deste trabalho. Pretende-se, ainda, com este trabalho demonstrar a natureza jurídica da responsabilidade do dentista e ter-se, assim, configurada a relação jurídica do dentista com o cliente ou paciente. 2. A ODONTOLODIA E SEU ÂMBITO DE ATUAÇÃO A odontologia, hoje,tem uma transcendência social sem prescedentes, pelo que se deriva uma intima relação com o direito. A profissão de dentista e o medico são as profissões que mais riscos acarretam, tanto para quem a exerce como para quem a recebe. O direito à saúde é direito fundamental reconhecido por tratados Internacionais e nossa Constituição federal de O Estado tem a obrigação de proteger e garantir o direito, sendo que para todo fracasso ou insucesso deve-se ter uma responsabilização, individual ou coletiva, reparando-se eventuais prejuízos causados. O reconhecimento desta questão fez com que o direito se interessasse cada vez mais pela medicina, e, lógico, pela odontologia. O progresso das técnicas odontológicas tem sido impulsionadas pelo fato de que técnicas antes usadas apenas na medicina passaram a ser usadas na odontologia, removendo e aperfeiçoando antigas técnicas e instrumentos odontológicos. Hoje, tratamentos dentários podem proporcionar desde uma simples obturação à laser até a implantação de dentes de porcelana e tratamentos estéticos de ponta. Sem dívidas, a odontologia na maioria dos casos, hoje, possui condições de garantis um resultado positivo nos sues tratamentos. Sendo, especialidades com diferentes técnicas, cada vez mais sofisticadas. Destarte, a opinião de que a regularização legal e a sistematização jurídica do exercício profissional da odontologia significam um progresso e uma indubitável vantagem para o cirurgião-dentista, no sentido d caracterizar direitos e deveres e de contribuir a evitar litígios. 2.1 Atos e especialidades odontológicas A odontologia moderna, com a evolução tecnológica que lhe é inerente, divide-se em várias áreas em que o cirurgião-dentista pode se especializar como forma de melhor prestar os seus serviços. Esta especialização pode significar um serviço diferenciado e que, como chamariz, pode aumentar a responsabilidade em caso de algum erro.

8 Os atos odontológicos lato sensu são considerados aqueles praticados por profissional com graduação em Odontologia, recebendo o título em instituição nacional reconhecida ou em faculdade estrangeira, porém com a devida revalidação do respectivo diploma. Estes atos devem necessariamente seguir os ensinamentos ministrados na graduação, e também pós-graduação, utilizando-se o dentista dos conhecimentos arraigados, para atender satisfatoriamente os seus pacientes. Cabe ao cirurgião-dentista, além dos atos odontológicos específicos, quais sejam, os inerentes à profissão e que se aperfeiçoam através das especializações, praticar atos não específicos, como prescrever medicamentos na esfera odontológica, atestar estados mórbidos, proceder à perícia odonto-legal a fim de verificações em sede civil, criminal, trabalhista e administrativo, bem como a utilização de anestesia local e troncomandibular. 2.2 Natureza jurídica da responsabilidade odontológica Um dos aspectos que deve ser destacado como sendo de grande importância, por ter sido um dos fatores de instigação para a realização deste estudo, são os aspectos específicos sobre a responsabilidade civil do cirurgião-dentista, ou seja, a sua natureza comparada com a responsabilidade médica. A responsabilidade legal está constituída péla necessidade jurídica e social de que todo cirurgião-dentista arque, perante as autoridades competentes e legalmente constituídas, com os ônus decorrentes de danos causados voluntariamente ou involuntariamente no exercício de sua arte. Podemos notar que a profissionalidade consiste no exercício habitual e publico de um ofício determinado, como modo de vida e constitui uma atitude diferente das outras pessoas. O exercício contínuo da profissão é o seu ingrediente primário na atividade profissional. A responsabilidade do dentista, sem dúvidas, é uma responsabilidade especial em atenção ao caráter profissional do dentista e da natureza do contrato que se configura e, muitas ocasiões. O dentista comprometerá sua responsabilidade se ignorar ou se afastar-se das regras da sua arte, pois está comprometido em exercer sua profissão com a perícia que lhe cabe. Desta forma, o dentista responderá pela sua ignorância, pois a imperícia se conta como culpa, imperital culpa adnumeratus. Sendo que as obrigações do dentista com seu paciente se desdobram em 23 tipos de deveres: 1. o primeiro é o derivado da própria ciência medica e que se resume na obrigação geral de prestação odontológica com a devida diligencia, com apego as regras consagradas pela pratica. 2. O dentista está comprometido por uma obrigação de fazer, tendo uma certa liberdade em seu exercício pelo principio da liberdade terapêutica, e dita obrigação de prestar assistência facultativa tem de ser levada a cabo com diligencia devida, conforme as regras consagradas pela prática odontológica, com disposição ao estágio da ciência no momento da prestação. 3. Por isso surge como derivada de dita obrigação geral uma obrigação de eficácia que, por sue turno, está composta pelos deveres profissionais de possuir os conhecimentos médicos-odontológicos e os meios técnicos necessários em

9 função da especialidade que desenvolva o dentista, assim como o dever de continuidade no tratamento e vigilância posterior a ele. Mais diretamente, Maria Helena Diniz, diz que violará os deveres profissionais o dentista que: 1. ERRAR NA ANESTESIA; sendo causado dano quando der anestesia geral, pois esta só é permitida aos médicos; quando aplicar um injeção e esta provocar um fleimão na pessoa, em razão de má essepsia da agulha; não esterilizar os materiais aos quais trabalha de forma correta ou fora dos padrões predeterminados; não esterilizar a mucosa a qual vai se fazer intervenção cirúrgica; lesar nervos pelo manejo inadequado de agulhas; etc. É preciso deixar bem claro que será indispensável demonstrar a imperícia ou negligencia do Dentista para responsabiliza-lo por acidente resultante de prática anestésica. 2. ERRAR NO DIAGNÓSTICO; desde que tal erro seja de ignorância indesculpável, de má interpretação de dados semiológicos corretamente obtidos ou de omissão de pesquisas clínicas e radiológicas necessárias ao tratamento. 3. ERRAR NO TRATAMENTO; escolher tratamento impróprio; tratar mal o canal e a carie; empregar instrumentos inadequados; colocar mal o pivô e as jaquetas, etc. 4. ERRAR NO PROGNÁSTICO; se, por exemplo, der pouca importância à lesão do paciente, resultante da prática da exodontia, aconselhando-o a não procurar um médico. 5. FALTAR À HIGIENE; transmitir moléstias contagiosas ao cliente por instrumentos utilizados. O dentista só não será responsabilizado se o evento danoso se deu por erro escusável, em face do estado da ciência, por culpa da vítima, por caso fortuito ou força maior e se ele agiu sem culpa e de conformidade com as normas norteadoras do exercício de sua profissão. Veja abaixo o quadro sinótico : 3. Relação Jurídica Diferentemente dos médicos, os dentistas apresentam-se como obrigados pelo resultado, embora em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio. Esta afirmativa se confirma pelo pensamento de André Luis Maluf de Araujo: O contrato que o cirurgião-dentista celebra no exercício de sua profissão é, na maioria das vezes, um contrato de trabalho, e sua característica fundamental é a obtenção de resultado, que pode ser conseguido com absoluta segurança mediante a técnica apropriada. Certamente, os níveis técnicas que a odontologia moderna tem alcançado permitem precisar especialidades dentro da odontologia não possuem obrigação de resultado(ex: prótese buco-maxilofacial, cirurgia e traumatologia buco-maxilofacial). Assim, a conduta do dentista deve ser apreciada não em função da diligencia de um homem cuidadoso, mas da perícia normal dos profissionais de sua categoria,

10 conforme o costume que rege supletivamente nos efeitos do contrato. A diligencia e perícia normais de um profissional dessa área e os efeitos de sua possível responsabilidade deverão ser apreciados segundo o nível médio de sua profissão. Não será obrigação de resultado e sim de meio, quando a atividade do dentista se aproxima daquela exercida pelo médico, ou seja, quando a pessoa contratante é portadora de um mal(doença) cuja não seja certa nem esteja ao alcance de quem quer que seja, segundo o atual estado da ciência. Então, a sua obrigação será de meio. Tome como exemplo um doença congênita, uma cirurgia corretiva ou reparadora, mas não apenas estética, ou tratamento de doença ósseas. Em alguns casos somente o exame do caso concreto pode definir se a obrigação assumida pelo dentista é de meio(de cura) ou de resultado(de natureza estética). Há uma ligação jurídica inquestionável a respeito da responsabilidade dos profissionais odontólogos, em face do Código de Defesa do consumidor, já este prestam serviços as quais o resultado é a garantia de satisfação do cliente. Notese que é usada a terminologia cliente e não paciente, pois a pessoa que está usando o serviço do profissional de saúde bucal visa obter um resultado satisfatório para a melhoria de sua aparência e não de sua saúde física. Na verdade, algumas especialidades podem ser elencadas como de resultado, ressalvados casos raros ou não descritos na literatura odontológica. Outras irão depender da análise do caso concreto, sendo indispensável o parecer técnico de um especialista para determinar se constituem uma obrigação de meio ou de resultado. Destarte, conclui-se que nas situações descritas, o dentista assume o risco pelo resultado do serviço. Sendo que, não se alcançando o resultado prometido, devese responsabilizar o dentista. A promessa de uma aparência nova geram expectativas, as quais devem ser satisfeitas dentro da proposta do tratamento e da técnica que o profissional tem à oferecer. 4. Dano O dano causado no tratamento dentário pode ou não ser passivel de ressarcimento pecuniário. Depende-se única e exclusivamente do casos concreto, como já foi dito anteriormente. Então, para o mundo do direito como se forma o nexo causal? O dentista pode se eximir da responsabilidade? Dano é a lesão à integridade psicofísica do paciente. 4.1 Ocorrência e caracterização do nexo causal Nexo de causalidade é a relação existente entre o ato praticado pelo agente e o dano por ele causado. São várias as áreas de atuação do profissional da odontologia, nas quais pode este vir a ser representado ou processado civil ou criminalmente. O dentista, como operador da saúde humana, se coloca em campo de trabalho no qual o maior bem é a vida e a saúde dos seus pacientes, os quais devem ser atendidos com zelo e presteza. Ato ilícito que pode ser cometido pelo odontólogo é a falta de diligência devida, quando o mesmo pode ministrar tratamento com imprudência, negligência e imperícia. São os casos em que os pacientes são atendidos de forma mais

11 superficial, ou melhor, sem o devido cuidado por parte do profissional, abrindo, destarte, possibilidade de dano tanto pela sua atuação, quanto pela sua omissão ou ainda pela falta de experiência. Definindo as três espécies que formam o conceito da culpa stricto sensu, ou seja, a imprudência que é a falta de diligência, a falta de cuidado necessário para a prática de determinado ato. Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar a cautela, ou seja, atua de modo descuidado. Quanto à negligência, é caracterizada pela omissão do agente no desenvolvimento de determinado ato, pela inação, indolência, inércia, passividade. Em suma, é a falta de observância aos deveres que as circunstâncias exigem. Para diferenciar estas duas espécies, que sempre causam alguma confusão, a melhor doutrina já observou que enquanto na negligência o sujeito deixa de fazer alguma coisa que a prudência impõe, na imprudência ele realiza uma conduta que a cautela indica que não deve ser realizada. Desta forma, percebe-se que a grande diferença está na atuação, na imprudência o sujeito age mal e, na negligência, quando devia tomar uma atitude o autor não age. Por fim, quanto ao último aspecto da falta de zelo profissional apresenta-se a imperícia, que nada mais é do que a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber. Ou ainda, a falta de aptidão ou habilidade para fazer alguma coisa da qual o agente, em razão de sua profissão ou atividade, não poderia ter falhado na execução. Outra espécie de ato ilícito odontológico é o erro de diagnóstico, como já vimos de forma superficial. O primeiro atendimento efetuado pelo profissional é um exame realizado a fim de constatar qual a moléstia que está atacando o paciente, bem como as possíveis possibilidades de tratamento que serão mais eficientes para resolver o caso. Ainda existe outro problema na questão do erro de diagnóstico, que seria o método e o equipamento utilizado para realizar este exame inicial, decisivo para a opção de tratamento a ser realizado. Logicamente, um profissional que acompanha a evolução tecnológica da sua ciência, terá menos possibilidade de errar em contato com um caso concreto, do que um profissional que se utiliza de métodos antiquados e equipamentos não mais utilizados, o qual se expõe a riscos que deve ter conhecimento. Entretanto, o maior causador de processos de responsabilidade contra o profissional é o erro na escolha da espécie de tratamento a ser aplicado no caso específico. Muitas vezes isso ocorre combinado com o já descrito equívoco de diagnóstico ou ainda com a falta de cuidado ou atenção do dentista, entretanto a opção curativa errada acarreta graves sanções, tanto criminais como patrimoniais. Deste modo, e com a evolução da arte odontológica, abre-se ao cirurgião-dentista um leque de possibilidades terapêuticas, para os mais diversos casos, sendo realmente muito fácil ocorrer erros na opção do tratamento, o que por si só o condena. É determinado aos dentistas que procurem ordenar o tratamento menos perigoso, a não ser em caso de necessidade ou urgência, ou quando é aberta a possibilidade do paciente optar pelo método a ser utilizado, principalmente na questão do valor deste.

12 4.2. Formas de isenção do dano odontológico Mesmo tendo ocorrido um resultado que não tenha sido o previsto pelo paciente, o cirurgião dentista pode ser isentado da reparação.alguns acontecimentos, no entanto, podem interromper a cadeia causal, desobrigando o agente do dever de indenizar, e são chamados de excludentes de responsabilidade. São eles: o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, a cláusula de indenizar e o caso fortuito ou força maior. 4.3 Dano Moral As ações de indenização por danos morais, geralmente têm por argumento a dor física e psíquica suportada pelo paciente em virtude de um erro no tratamento odontológico. Ou ainda, a perda de um dente sadio, lesões nos nervos faciais, na língua, ou algum tipo de dano que cause um sentimento de revolta, perda ou que pelo menos resulte em uma piora da situação clínica do paciente depois de terminado o tratamento. Diante destas situações a que todos os profissionais estão sujeitos e diante da presença cada vez maior das ações de indenização, os dentistas têm procurado tomar alguns cuidados que podem ajudar na sua defesa em uma eventual demanda judicial ou diminuir o prejuízo monetário que possam vir a ter. 5. Culpa e o CDC Qualificando os odontólogos como profissionais liberais, no que tange à culpa, estão regulados pelo art.14 parágrafo quarto do CDC- teoria da culpa subjetiva: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Este caso é a única exceção na hipótese de verificação de uma relação de consumo, uma vez que a regra, no CDC, é a teoria da culpa objetiva (a culpa do agente não precisa ser demonstrada no caso concreto, basta o dano para que surja o dever de indenizar). Essa regra tem suscitado grande debate entre os doutrinadores, sendo o principal argumento daqueles que defendem a culpa objetiva o de que a culpa é insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade, em função das imposições do progresso. Já entre os defensores da culpa subjetiva, que é quando a culpa do agente deve ser demonstrada no caso concreto para que haja o dever de indenizar, sustentam que somente através de uma análise efetiva do caso em questão poder-se á fazer justiça, visto que apela à liberdade moral do homem. Além da existência desses requisitos, para que seja resguardado o deu direito de reclamar, o consumidor deve observar os seguintes prazos, conforme a natureza do vício no serviço( art.26,ii e 27 do CDC). 90 dias em caso de vício aparente(aquele de fácil constatação), contados a partir do término do serviço; 90 dias em caso de vício oculto(aquele perceptível através de esforço maior), contados a partir da verificação do defeito. 5 anos, na hipótese de dano por fato do produto(danos ocasionados pelos vícios

13 no serviço). Ao realizar a reclamação no período hábil o consumidor poderá eleger segundo a sua vontade, uma dentre as seguintes alternativas: reexecução do serviço; abatimento proporcional do preço; devolução da quantia paga. 6. Precaução contra litígios Sem dúvida o maior cuidado é o zelo profissional. No entanto sabe-se que, mesmo o dentista tomando todo o cuidado e cautela, podem resultar problemas na realização do tratamento, e em vista disto, principalmente os dentistas especialistas podem, em caso de maior complexidade do tratamento, firmar com o paciente um contrato onde esteja prevista a possibilidade de insucesso do tratamento ou alguma causa que possa depois vir a ser considerada um dano ao paciente. Outra providência que pode ser tomada pelo dentista, no sentido de prevenção, é a contratação de seguro, sendo que muitas empresas seguradoras já dispõem de planos que cobrem danos materiais e morais em casos de condenação em ações de responsabilidade civil. De toda forma, deve o dentista estar ciente de que pode vir a ser acionado por pacientes que se sintam vítimas de danos morais, materiais e até estéticos, sendo importante que todos os tratamentos sejam devidamente documentados e, em casos mais complexos, seja o paciente devidamente informado sobre eventuais complicações que possam surgir, sendo aconselhável redigir um termo com a assinatura e anuência do mesmo. 7. Conclusão Percebe-se, chegando ao final deste trabalho, que a responsabilidade decorrente do dano médico é quase que na totalidade observada como obrigação de meio, já a responsabilidade que recai sobre o dentista é, na sua grande maioria, obrigação de resultado. Deste modo, percebe-se que ao médico, quando deparar-se com uma ação de indenização, não recairá o ônus de fazer a prova que descaracterize a sua culpa. Já no caso do odontólogo, resta a este o ônus de provar a sua atuação correta, sendo invertido o ônus em favor do ofendido. Ainda que não haja forma precisa para manter o equilíbrio da relação dentista/paciente, a prevenção através de documentos escritos é a melhor alternativa. Não só porque reduz as possibilidades do profissional ser processado sem a existência de um direito material correspondente, como também porque, por outro lado, diminui a impunidade dos maus profissionais. Bibliografia: GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. Editora Saraiva, ª

14 edição. MALUF DE ARAUJO, André Luis. Responsabilidade civil medica, odontológica e hospitalar. Carlos Alberto Bittar, organizador. Editor Saraiva DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro, Responsabilidade civil vol. 7º. Editora Saraiva, 18ª edição, STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil. Editora revista dos Tribunais, 6ª edição revista, atualizada, e ampliada. CAVALIERI, Sergio Filho. Porgrama de Responsabilidade Civil. Malheiros Editores, 5ª edição revista, aumentada e de acordo com o Código Civil de 2002, 2ª tiragem. Artigo retirado de internet, Ricardo Emilio Zart, advogado em Santa Catarina. RESPONSABILBIDADE DO DENTISTA por jamile cardoso vivas Exibido 378 vezes