Exmo. Sr. Dr. Alfredo José de Sousa M.I.Provedor de Justiça. Lisboa, 23 de Fevereiro de 2010

Transcrição

1 Exmo. Sr. Dr. Alfredo José de Sousa M.I.Provedor de Justiça Lisboa, 23 de Fevereiro de 2010 Assunto: Regulamento Nacional de Estágio Ordem dos Advogados Apresentamos a V.Exa. exposição anexa, respeitante ao artigo 9.º do Regulamento Nacional de Estágio, aprovado recentemente pelo conselho geral da Ordem dos Advogados, atenta a competência em matéria de V.Exa. em matéria de preservação da constitucionalidade e legalidade democráticas. Sumário executivo a) Através de deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 28 de Outubro de 2009, este órgão deliberou uma alteração ao Regulamento Nacional de Estágio de Advocacia, tendo aí introduzido a obrigatoriedade de realização de um exame de acesso ao estágio, prévio ao início deste; b) A imposição deste exame, pela via regulamentar, constitui uma restrição a direitos liberdades, e garantias (em concreto da liberdade de escolha da profissão) sendo contrária à Constituição da República Portuguesa na medida em que não se trata de norma legal, mas regulamentar (inconstitucionalidade formal); por outro lado a norma que prevê este exames é directamente violadora da Constituição, dado que a restrição ao acesso ao estágio seria sempre desproporcional (inconsittucionalidade material); c) Por outro lado, nos termos da lei, os cursos de direito (que constituem requisito de admissão à ordem) são sujeitos a homologação e controlo de qualidade do Ministério da Educação, pelo que exigir aos licenciados que realizem provas de conhecimentos para acesso ao estágio, a Ordem dos Advogados está a exercer funções de avaliação de conhecimentos que competem às faculdades homologadas, exercidas já por elas, e assim a praticar actos alheios ao seu objecto (acto ultra vires), e como tal ilegais;

2 d) Acresce ainda que a deliberação em causa, apesar de assumir natureza regulamentar, não cumpriu os requisitos constantes do Código do Procedimento Administrativo. Em face deste dados, rogamos a intervenção de V.Exa. no sentido de se ver expurgada do ordenamento jurídico português a norma regulamentar em questão, bem como as demais cuja inconstitucionalidade se assinala no presente documento. Apresentamos os nossos melhores cumprimentos Lisboa, 20 de Janeiro de 2010 Pela Direcção da NORMA

3 SOBRE A ILICITUDE DO REGULAMENTO NACIONAL DE ESTÁGIO DA ORDEM DOS ADVOGADOS I. DA APROVAÇÃO DE UM EXAME DE ACESSO AO ESTÁGIO 1. Nos termos da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro (Estatuto da Ordem dos Advogados, doravante EOA), a Ordem dos Advogados (doravante OA) constitui a associação pública representativa dos licenciados em Direito que, em conformidade com os preceitos deste Estatuto e demais disposições legais aplicáveis, exercem profissionalmente a advocacia (artigo 1.º, n.º 1). 2. O mesmo EOA estabelece as atribuições da OA, referindo, entre outras, atribuir o título profissional de advogado e de advogado estagiário, bem como regular o exercício da respectiva profissão (artigo 3.º, alínea c)). 3. Ora no exercício das suas atribuições, a OA encontra-se estruturada em vários órgãos, entre eles o Conselho Geral e os Conselhos Distritais. 4. Assim, em matéria de estágio, o mesmo EOA comete ao Conselho Geral a competência para confirmar a inscrição dos advogados e dos advogados estagiários efectuada preparatoriamente pelo conselho distrital respectivo (...) (artigo 45.º, alínea e)). 5. Comete-lhe igualmente a competência para elaborar e aprovar (...) o regulamento de inscrição dos advogados estagiários (...) (artigo 45.º, alínea g)). 6. Ora, nos termos do artigo 184.º dos EOA o pleno e autónomo exercício da advocacia depende de um tirocínio sob orientação da Ordem dos Advogados, destinado a habilitar e certificar publicamente que o candidato, licenciado em Direito, obteve formação técnico-profissional e deontológica adequada ao exercício da actividade e cumpriu com os demais requisitos impostos pelo presente Estatuto e regulamentos para aquisição do título de advogado, acrescentando-se que o acesso ao estágio, o ensino dos conhecimentos de

4 natureza técnico-profissional e deontológica e o inerente sistema de avaliação são assegurados pelos serviços de estágio da Ordem dos Advogados, nos termos do regulamento aprovado em conselho geral (artigo 184.º). 7. Assim, ao abrigo do referido artigo 45.º, em sessão plenária de 28 de Outubro de 2009 e 10 de Dezembro de 2009, o conselho geral deliberou aprovar um conjunto de alterações ao Regulamento Nacional de Estágio, publicadas no Diário da República n.º 242 (II Série) de 16 de Dezembro de 2009 (anexo 1). 8. Entre essas alterações encontra-se a introdução do artigo 9.º-A, que estabelece: 1 A inscrição preparatória dos candidatos que tenham obtido a sua licenciatura após o Processo de Bolonha será antecedida de um exame de acesso ao estágio, com garantia de anonimato, organizado a nível nacional pela CNA ou por quem o Conselho Geral, designar. 2 O exame nacional de acesso será constituído por uma única prova escrita e incidirá sobre algumas das seguintes disciplinas: de direito constitucional, direito criminal, direito administrativo, direito comercial, direito fiscal, direito das obrigações, direito das sucessões, direitos reais, direito da família, direito do trabalho e, ainda, direito processual penal, direito processual civil, processo do trabalho, procedimento administrativo e processo tributário. II. DA INEXISTÊNCIA DE NORMA HABILITANTE 9. Sucede, porém, no que concerne ao exame de acesso ao estágio, o regulamento não fornece cobertura legal para a sua existência, inexistindo no EOA qualquer referência a um exame de acesso ao estágio. 10. Com efeito, embora o EOA preveja que o acesso ao estágio estará sujeito a regulamentação, o mesmo EOA estabelece na globalidade os requisitos de

5 acesso ao estágio, designadamente a necessidade dos candidatos disporem de uma licenciatura em Direito, e não se encontrarem em nenhuma situação de incompatibilidade. 11. E, de facto, o EOA refere-se exames de conhecimentos, mas apenas para aferição de conhecimentos relacionados com o exercício da profissão (e não com os conhecimentos adquiridos nas universidades), designadamente no artigo 188.º, em que prevê exames apenas findas a primeira e segunda fase do estágio. 12. Ou seja, não existe no EOA qualquer referência a um exame de acesso ao estágio. 13. Ora os regulamentos devem necessariamente conformar-se com as normas com força formal superior, e que habilitam a sua emissão (artigo 115.º, n.º 7 da Constituição da República Portuguesa). 14. E neste caso, a regulamentação ao nível dos requisitos de acesso ao estágio deverá corresponder aos requisitos que já constavam da lei habilitante (neste caso o EOA), como alias acontecia com o anterior regulamento geral de estágio. 15. Assim, se não existe no EOA qualquer referência a um exame de acesso ao estágio, o artigo 9.º-A supra citado não dispõe de norma habilitante, encontrando-se por isso em violação do artigo 115.º, n.º 7 da Constituição da República Portuguesa. 16. Caso assim não fosse, estaríamos a admitir que, no exercício do poder regulamentar que o conselho geral invoca, poderia ser fixada como condição de inscrição um prova de fluência em língua alemã ou francesa (atendendo ao facto de ser necessária para entender o nosso ordenamento jurídico) ou por absurdo exigir-se uma prova de bom timbre vocal tendo presente a necessidade de se fazer uso da oralidade em tribunal.

6 III. DA RESTRIÇÃO ILEGAL DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS 17. Como vimos, o EOA não contém qualquer referência a um exame de acesso ao estágio, o que significa que apenas a norma regulamentar em crise se refere à obrigatoriedade de ser aprovado no exame de acesso ao estágio. 18. Ora, a consagração regulamentar de um exame de acesso ao estágio configura uma oneração imposta aos candidatos, o que logo leva o intérprete a recordar o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), que prescreve que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 19. Ora, nos termos da Constituição Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade (artigo 47.º, n.º 1). 20. Seguindo a metódica sugerida por Gomes Canotilho, a fim de identificar a existência ou não de uma restrição a direitos liberdades e garantias importa delimitar o âmbito de protecção das normas constitucionais, averiguar o tipo, natureza e finalidade da restrição, e realizar um controlo da observância dos limites estabelecidos pela Constituição (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pág. 440). 21. Ora se a norma em crise estabelece uma oneração que pode implicar a impossibilidade de exercício de profissão, por impossibilidade de acesso ao estágio, então estaremos forçosamente em face de uma compressão da esfera de protecção da norma, que se destina precisamente, como refere Jorge Miranda, a garantir liberdade de trabalho latissimo sensu (Manual de Direito Constitucional Tomo VI, 3.ª ed. pág. 499). 22. Ou seja, verificamos que estamos perante uma restrição, e também que esta não foi operada por via legal.

7 23. Como refere Jorge Miranda (ob. cit.) e no que concerne à liberdade de acesso à profissão, as restrições têm de ser legais, não podem ser instituídas por via regulamentária ou por acto administrativo (pág. 502). 24. Segundo outros autores, A liberdade de escolha de profissão está sob reserva de lei restritiva (n.º 1 in fine). É um dos casos expressamente previstos de restrições legais de restrições legais de «direitos, liberdades e garantias» (cfr, art. 18.º-2 e 3). A liberdade de conformação do legislador depende, porém, do nível em que a restrição se verificar. Assim, a liberdade de escolha propriamente dita só comporta, em geral, as restrições decorrentes da colisão com outros direitos fundamentais; a entrada ou ingresso admite limites mais intensos, podendo a lei estabelecer certos pressupostos subjectivos condicionadores do direito à escolha (ex.: título académico, prova de qualificação profissional, provas de concurso, idade mínima, etc.) Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 656 sublinhados e negritos nossos. 25. Ressalte-se, aliás, que na passagem citada são estes ilustres autores que qualificam uma prova de qualificação como uma restrição ao direito em causa. 26. Concluindo, ao aprovar esta norma, produziu-se uma restrição de direitos, liberdades e garantias através de um mero regulamento, o que viola directa e gritantemente o artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa. IV. DA NÃO INCLUSÃO DENTRO DAS ATRIBUIÇÕES DA OA 27. No preâmbulo da deliberação em crise, o órgão em causa assume que Importa, por outro lado, garantir que os licenciados que pretendem ingressar no estágio na Ordem possuam os conhecimentos jurídicos necessários à formação profissional que irão receber. Daí que a Ordem tenha o direito, que é simultaneamente um dever, de verificar previamente a preparação científica de

8 que são portadores esses candidatos à Advocacia. Este objectivo é essencial à boa formação profissional dos futuros Advogados, sobretudo num país onde o ensino jurídico se degradou acentuadamente devido à sua massificação, em consequência da proliferação de cursos de direito. Por isso se institui um exame nacional de acesso ao estágio apenas para os licenciados com menos de cinco anos de formação académica e, ao mesmo tempo, se transforma o exame de aferição num exame nacional de acesso à segunda fase do estágio Sucede porém, que a OA não tem qualquer dever dessa natureza, e muito menos o direito a fazê-lo. Com efeito, 29. A OA tem como atribuições, como vimos já, entre outros, atribuir o título profissional de advogado e de advogado estagiário, bem como regular o exercício da respectiva profissão. 30. Não é atribuição da OA, no quadro jurídico português, proceder à avaliação de conhecimentos dos candidatos que se apresentam com a licenciatura, uma vez que tal constitui uma nova avaliação dos conhecimentos que foram adquiridos e que as próprias Faculdades têm obrigação de avaliar. 31. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 74/2006, de 24 de Março, na redacção do Decreto- Lei n.º 107/2008, de 25 de Junho, designadamente no seu artigo 14.º, estabelece que compete a cada estabelecimento de ensino superior aprovar as normas relativas ao regime de avaliação de conhecimentos, procedendo, ele mesmo, a a essa avaliação. 32. Por outro lado, os cursos que conferem graus académicos são sujeitos a controlo próprio, como consta, aliás, do regime jurídico das instituições de ensino superior (Decreto-Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro). 33. Por seu turno, a avaliação dos cursos de ensino superior compete à Agência de Avaliação e Acreditação do Ensino Superior, nos termos do Decreto-Lei n.º 369/2007, de 5 de Novembro, tendo em vista a promoção e garantia da

9 qualidade do ensino superior, na sequência da Lei n.º 38/2007, de 16 de Agosto, que aprovou o novo regime jurídico da qualidade do ensino superior. 34. Assim, a atribuição de avaliar os conhecimentos dos candidatos é das próprias instituições de ensino superior, havendo um controlo, por parte do Estado (sentido lato) relativamente a estas instituições. 35. Ao aprovar uma norma como o artigo 9.º-A, a OA está a avaliar os conhecimentos que os candidatos adquiriram nas Faculdades, previamente ao ingresso no estágio, quando tal não lhe compete, sendo que o EOA não dota a OA de qualquer atribuição em matéria de avaliação de conhecimentos prévio ao início do estágio. 36. Mais do que isso, a OA pretende aferir da veracidade do reconhecimento que as Faculdades fizeram dos conhecimentos dos respectivos alunos, agora candidatos ao estágio de advocacia. 37. Tal permite concluir que a assunção desta atribuição é alheia aos fins da OA, e como tal violadora do artigo 160.º do Código Civil (constituindo um acto ultra vires), arriscando-se ainda afirmar que será violadora da liberdade de ensino e aprendizagem constitucionalmente consagrada. 38. Por fim, note-se ainda que são nulos os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas, nos termos do artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo. V. DA VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO 39. Por último, refira-se que o procedimento de aprovação do regulamento em questão não cumpriu os trâmites previstos no Código do Procedimento Administrativo (CPA).

10 40. Com efeito, os projectos de regulamento devem ser submetidos a aprecião pública, nos termos do artigo 118.º do CPA, com vista a permitir que a sociedade civil se pronuncie sobre as normas dele constantes. 41. Contudo, este regulamento não foi submetido a apreciação pública, padecendo assim do desvalor que lhe está associado, que se deverá considerar ser de nulidade. 42. Assim, também por esta via o regulamento é ilegal. VI. NOTAS FINAIS RELATIVAMENTE AO ARTIGO 9.º-A DO REGULAMENTO 43. Refira-se, por fim, que esta nova exigência de exame para acesso ao estágio é é de difícil compreensão no sentido em que se continua a exigir o curso de Direito para acesso à profissão: ao instituir-se um exame de acesso ao estágio com o artigo 9.º-A do Regulamento de Estágio, não se percebe, na perspectiva da OA, por que razão é ainda necessário o requisito do curso de Direito, uma vez que o exame permitiria aferir quem tinha ou não conhecimentos para aceder ao estágio, mesmo que tivesse estudado outro curso qualquer. VII. OUTRAS DISPOSIÇÕES VICIADAS 44. A par desta matéria referente ao artigo 6.º-A, julga-se que o referido estatuto padece ainda de outras inconstitucionalidades. 45. Com efeito, nos termos do artigo 36.º do Regulamento de Estágio ora aprovado, estabelece-se uma restrição à inscrição do candidato por um periodo de 3 anos, o que constitui também, claramente, uma restrição ao exercício da profissão, sendo igualmente inconstitucional por essa via.

11 46. Do mesmo modo, as obrigações de repetição das parcelas ou da totalidade do estágio, constantes do artigo 23.º e do artigo 42.º constituem disposições desprovidas de fundamento legal, constituem restrições ao exercício da profissão, e são manifestamente desproporcionais, especialmente no caso do artigo 42.º, uma vez que, na fase a que se refere o artigo em causa, os candidatos passaram já na prática mais de 24 meses em estágio, e poderão ser obrigados a repetir todo o estágio, ficando impedidos de se inscreverem por um periodo aleatoriamente estabelecido de três anos. Roga-se assim que V. Exa. promova as acções tidas por oportunas no sentido de expurgar do ordenamento jurídico as normas ilegais supra citadas.