BRASIL: FASE 1 REVISÃO DA IMPLEMENTAÇÃO DA CONVENÇÃO E DA RECOMENDAÇÃO DE 1997 (Tradução não oficial)

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1 DIRETORIA DE ASSUNTOS FINANCEIROS E DE NEGÓCIOS BRASIL: FASE 1 REVISÃO DA IMPLEMENTAÇÃO DA CONVENÇÃO E DA RECOMENDAÇÃO DE 1997 (Tradução não oficial) O presente relatório foi aprovado e adotado pelo Grupo de Trabalho sobre Corrupção nas Transações Comerciais Internacionais, em 31 de agosto de 2004.

2 BRASIL REVISÃO DA IMPLEMENTAÇÃO DA CONVENÇÃO E DA RECOMENDAÇÃO DE 1997 RECOMENDAÇÃO A. IMPLEMENTAÇÃO DA CONVENÇÃO Questões Formais O Brasil assinou a Convenção em 17 de dezembro de 1997, e depositou o seu instrumento de ratificação em 24 de agosto de 2000, em conformidade com o Decreto No. 125 de 15 de junho de O Brasil promulgou a legislação de implementação sob a forma da Lei No de 11 de junho de 2002, que emendou o Código Penal e a Lei No de 3 de março de 1998, e entrou em vigor em 11 de junho de A Convenção como um Todo A corrupção ativa de um funcionário público brasileiro constitui crime na forma do Artigo 317 do Código Penal Brasileiro. O Artigo 333 do Código Penal considera um delito a aceitação por um funcionário público brasileiro de uma vantagem indevida. Os crimes de corrupção ativa e passiva foram tipificados antes da Convenção. Outras leis existentes relativas à corrupção de funcionários públicos nacionais são a Lei No de 3 de maio de 1995, sobre organizações criminosas, e a Lei no de 3 de março de 1998, relacionada à lavagem de dinheiro e à ocultação de bens. Para atender às exigências da Convenção, o Brasil criminalizou o ato de corrupção de funcionário público estrangeiro com a promulgação da legislação de implementação (Lei No de 11 de junho de 2002), que foi acrescentada ao Código Penal, Seção XI, Capítulo II-A sob o título Crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira, que contempla o crime de Corrupção ativa em uma transação comercial internacional e a definição de funcionário público estrangeiro. Além disso, a legislação de implementação modificou o Artigo 1 da Lei No /1998, a fim de inserir o novo crime de corrupção de funcionário público estrangeiro como crime antecedente para a lavagem de dinheiro. O Brasil dispõe da legislação existente para a implementação de outras exigências da Convenção. As autoridades brasileiras declaram que, em 23 de outubro de 2000, (quando a Convenção entrou internacionalmente em vigor para o Brasil 1, a Convenção também se efetivou no Brasil com status de lei ordinária Após a aprovação do instrumento de ratificação pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo 125/2000), a Convenção foi formalmente promulgada e transformada em lei nacional pelo Decreto No de 30 de novembro de 2000, determinando que a Convenção seja executada e obedecida em total concordância com o seu conteúdo. O Artigo 5, XXXIX da Constituição Brasileira prevê que não há crime sem uma lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 1 Ver Artigo 15.2 da Convenção

3 Entretanto, apesar do fato da Convenção como um todo ter força de lei ordinária no Brasil, o Artigo 1 o. da Convenção não é auto-aplicável, e um novo delito penal precisava ser promulgado. Assim, não se pode contar com o Artigo 1 nos casos em que haja conflito com a legislação penal nacional, ou onde a legislação penal nacional for deficiente em relação aos elementos determinados na Convenção. Embora os tribunais não sejam obrigados a interpretar a legislação de implementação de acordo com o Artigo 1, onde os elementos do delito da legislação de implementação não se acham claramente definidos, a Convenção, segundo as autoridades brasileiras, é uma fonte importante de interpretação, e os comentários devem ser considerados.. Os demais Artigos da Convenção são diretamente aplicáveis, sem necessidade de legislação de implementação, já que não requerem o estabelecimento de um delito penal. Um ano e oito meses decorreram entre a entrada em vigor da Convenção (23 de outubro de 2000) e a entrada em vigor da legislação de implementação (11 de junho de 2002) no Brasil. Quanto aos efeitos legais práticos da Convenção no Brasil, com relação a CJR/extradição referente a um ato de corrupção de funcionário público estrangeiro cometido durante este período, as autoridades brasileiras afirmam que a exigência de dupla criminalidade é interpretada de forma ampla, e estaria satisfeita se o ato cometido fosse um delito penal segundo a lei do país requisitante, já que o delito de corrupção de funcionário público nacional também existia na legislação brasileira. No que diz respeito à força da jurisprudência no sistema brasileiro, as autoridades brasileiras explicaram que embora o sistema jurídico no Brasil siga a tradição romano-germânica baseada na lei escrita, as sentenças proferidas pelos tribunais, embora não vinculem outros tribunais, têm desempenhado um papel fundamental na construção e no desenvolvimento dos conceitos legais. O grau de influência depende da competência e da jurisdição do tribunal em questão. 1. ARTIGO 1: CRIME DE CORRUPÇÃO DE UM FUNCIONÁRIO PUBLICO ESTRANGEIRO Descrição geral do delito Em conseqüência da Lei No , a Seção XI do Código Penal (Decreto-Lei No de 7 de dezembro de 1940) contém agora os Artigos 337-B a 337-D, que aparecem como Capítulo II-A ( Crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira). O Artigo 337-B assim dispõe: Corrupção ativa em transação comercial internacional Artigo 337-B: Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa, para determina-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional. Pena - Reclusão de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único: a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. O Artigo 337-D fornece a definição do termo funcionário público estrangeiro (ver discussão no item 1.1.6) 2 2 Uma terceira disposição, o Artigo 337-C, introduziu o crime de tráfico passivo de influência em transação comercial internacional.

4 O Capítulo Geral do Código Penal Brasileiro estabelece regras para a caracterização ou definição de um delito penal, e também estabelece as exceções ou exclusões que geralmente se aplicam. Estas existem em caso de corrupção oficial. A ameaça de perdas ou danos reais (ou seja, não meramente danos econômicos), coerção ou intimidação exercidas para fins de obtenção de corrupção, influirão na exclusão da prática do crime de corrupção ativa de um funcionário público estrangeiro. A simples solicitação ou pedido de propina, por outro lado, não bastará para excluir a prática do crime. 1.1 Os Elementos do Crime qualquer pessoa As autoridades brasileiras descrevem o Artigo 337-B como um delito penal comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. Afirmam que, na ausência de uma indicação específica sobre que categorias de pessoas pode praticar um delito penal, entende-se que o agente pode ser qualquer um. Esta é uma característica da Seção XI, inciso II-A do Código Penal, que enumera os crimes praticados por particulares contra a administração pública estrangeira intencionalmente O Artigo 337-B não estabelece expressamente o elemento mental do delito penal. De acordo com as autoridades brasileiras, presume-se a necessidade de dolo nos delitos onde nenhuma outra forma de culpabilidade é especificada. A intenção está implicitamente presente na legislação brasileira, e não necessita ser explicitada. No Código Penal Brasileiro, existe dolo quando um indivíduo quer o resultado, ou quando ele assume o risco de produzi-lo, o que claramente dá o mesmo tratamento à intenção (dolus) e a irresponsabilidade/negligência (dolus eventualis) prometer, oferecer, ou dar O Artigo 337-B inclui expressamente os três elementos de prometer, oferecer ou dar exigidos pelo Artigo 1 da Convenção vantagem indevida, pecuniária ou outra O Artigo 337-B se refere a vantagem indevida. As autoridades brasileiras confirmam que isto inclui vantagens de natureza material tais como dinheiro ou bens, e outras vantagens tais como vantagem moral ou sexual. Indicam que na definição penal de delitos de corrupção ativa ou passiva, a jurisprudência e a doutrina brasileira consideram vantagem indevida qualquer vantagem. 3 O Brasil cita a doutrina segundo a qual o sentido fundamental, neste caso, é o de uma recompensa... recompensa que o funcionário recebe ou aceita como pagamento por sua corrupção. Cita um caso de corrupção nacional em que o aluguel de um carro foi considerado uma vantagem indevida. Assim, parece que toda e qualquer vantagem pecuniária e não pecuniária, seja tangível ou intangíveis, é abrangida por este termo. As autoridades brasileiras afirmam que se a vantagem não estiver prevista em lei, ou seja, se o funcionário público não tiver nenhum direito a ela, a vantagem será considerada indevida. Portanto, parece que o delito implementa o Comentário 8, que estabelece que não há delito, caso a vantagem seja permitida ou prevista por lei ou regulamento escrito do país do funcionário público estrangeiro, incluindo a jurisprudência, pela interpretação do termo indevido. O Brasil explicou que a lei do país de origem do funcionário público seria invocada para determinar se a vantagem é ou não indevida. No caso em que a vantagem não é claramente permitida ou requerida 3 Tribunais de Justiça do estado do Rio Grande do Sul, Relator Luis Felipe Magalhães, vol. 2, tomo 11, pág. 189 em Jurisprudência dos Tribunais de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

5 por lei (do funcionário público estrangeiro), porém não é proibida, o Brasil explicou que, se os demais elementos que a caracterizam como crime estivessem presentes, os tribunais provavelmente a considerariam como uma vantagem indevida. O Brasil explicou, ainda, que, desde que o elemento subjetivo (a intenção de corrupção) e o elemento objetivo (a vantagem) estejam presentes, o crime se aplica qualquer que seja o valor da vantagem, seus resultados, a percepção da alfândega local, a tolerância com relação a esses pagamentos pelas autoridades locais, ou a alegada necessidade de pagamento mediante pedido para obtenção ou manutenção de vantagem comercial imprópria, ou outra vantagem. O Brasil abre uma exceção na prática, contudo, para pequenos brindes de cortesia, pois não existe intenção de corrupção em se dar ou aceitar tais brindes diretamente, ou através de intermediários O Artigo 337-B dispõe que o delito pode ser praticado diretamente ou indiretamente. Como esta terminologia é diferente daquela da Convenção, as autoridades brasileiras explicaram que indiretamente significa a corrupção através de um intermediário. Confirmam que, segundo o Artigo 29 do Código Penal, o principal e o intermediário são igualmente responsáveis, na medida do seu respectivo envolvimento. Eles explicaram que o corruptor permanece criminalmente responsável estando ou não o intermediário ciente da intenção do subornador. Da mesma forma, o principal será responsável se ele, ou ela, instruir o intermediário a corromper um funcionário público estrangeiro, deixando entretanto a critério do intermediário a escolha do funcionário público a ser corrompido a um funcionário público estrangeiro A definição de funcionário público estrangeiro para os fins de crime de corrupção de funcionário público estrangeiro no Brasil está contida no Artigo 337-D, que dispõe: Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro. Parágrafo único: equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função pública em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. As autoridades brasileiras explicam que esta definição está baseada na definição tradicional no Artigo 327 do Código Penal do que é um funcionário público brasileiro. Esse artigo estabelece que: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 1 o. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha para uma empresa prestadora de serviço contratada para realizar qualquer atividade típica da Administração Pública. As autoridades brasileiras informam que a definição de funcionário público conforme reza o Artigo 327 tem sido interpretada de forma muito ampla pelos tribunais e pela doutrina brasileira, abrangendo qualquer pessoa que exerce, de qualquer modo que seja, uma função pública. Informam ainda que a definição contida no Artigo 327 inclui todas as esferas de atividade do Estado, incluindo as funções executivas, legislativas e judiciárias, incluindo o Presidente da República, os membros do Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal, e citam as principais

6 autoridades acadêmicas que apóiam esta interpretação 4. Além disso, é citada uma jurisprudência na interpretação do Artigo 327, que dispõe que o termo funcionário público da forma como este é definido por este Artigo abrange uma testemunha perita e um vereador. 5 As autoridades brasileiras esclarecem que a definição no Artigo 337-D, que em grande parte corresponde àquela do artigo 327, baseia-se na função e é ampla o bastante para abranger todos os agentes que prestam serviços ao Estado, incluindo magistrados, membros do Ministério Público, membros do Congresso, senadores e funcionários do alto escalão do governo. Ressaltam, além disso, que o parágrafo único do Artigo 337-D inclui expressamente qualquer pessoa que detenha um cargo em uma empresa ou organização controlada pelo estado, ou uma organização pública internacional. Consideram, portanto, que a definição no Artigo 337-D é suficientemente ampla para abranger todas as situações previstas pela Convenção. Entretanto, o fato de que as duas definições (Artigos 327 e 337-D) não são idênticas deixa aberta a possibilidade de um tribunal excluir determinadas categorias de funcionários públicos estrangeiros, apesar da jurisprudência existente com relação ao Artigo 327. Existem, em especial, dúvidas sobre a inclusão de uma pessoa que exerça função pública em uma agência pública estrangeira, conforme contemplado no Artigo 1.4.a da Convenção e no Comentário 13. Esta questão é gerada não apenas pela ausência de referência expressa a esse respeito no Artigo 337-D, mas porque não há uma definição no Artigo 337-D que corresponda àquela do 1 o. Artigo 327, que parece abranger algumas agências públicas nacionais. A definição no Artigo 337-D aplica o termo entidades estatais para uma pessoa que exerce um cargo ou função pública, e o termo país estrangeiro para uma pessoa que exerce um cargo ou uma função em uma organização ou empresa controlada pelo Poder Público. As autoridades brasileiras explicaram que não há diferença substancial entre as duas disposições, e que o termo estatal abrange toda a estrutura do poder público, em qualquer nível ou subdivisão. Não há definições para os termos função pública, Poder Público, entidades estatais, país estrangeiro e organizações públicas internacionais. Contudo, a Convenção tem força legal no Brasil, tanto como parte integrante da lei, como fonte de interpretação, e as autoridades brasileiras explicaram que os tribunais poderiam usar a Convenção ou os Comentários como ferramentas interpretativas para determinar a abrangência desses termos. De acordo com as autoridades brasileiras, o arrazoado que acompanhou a promulgação do Artigo 377-B a 377-D declara explicitamente que o propósito desta emenda ao Código Penal foi implementar a Convenção ao funcionário ou a terceira pessoa O crime mencionado no Artigo 337-B prevê expressamente a vantagem destinada não somente ao funcionário público mas também a terceira pessoa. De acordo com as autoridades brasileiras, não há razão pela qual essa terceira pessoa não possa ser uma pessoa jurídica []. Como o delito se refere a uma mera conduta, que pode ser consumada quer o suborno atinja ou não o funcionário público estrangeiro, explicam que ele abrange a situação em que a vantagem indevida é, ou destina-se a ser, transmitida diretamente pelo corruptor, sem que o funcionário público a receba; e que se aplica independentemente do relacionamento entre o funcionário público estrangeiro e a terceira pessoa. 4 Ver Direito Penal (Saraiva, 20 a ed., 1995, v.4, p.206) de E. Magalhães Noronha, e O Código Penal e sua Interpretação em Jurisprudência (Vol 1, tomo II: Parte Especial. 6. ed., revista e aumentada São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997) de FRANCO, Alberto Silva e outros. 5 Ver, por exemplo, Supremo Tribunal Federal RHC Rel. Décio Miranda Revista dos Tribunais 556/397 e Revista dos Tribunais de Justiça 100/135, e Tribunal de Justiça de São Paulo AC - Rel.Ercílio Sampaio Revista do Tribunal 580/359.

7 1.1.8/ para que o funcionário pratique ou deixe de praticar ato de ofício relacionado a trnsação comercial internacional. O Artigo 337-B se aplica ao ato de dar, etc. uma vantagem indevida a um funcionário público estrangeiro, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional. As autoridades brasileiras esclarecem que, para que o crime seja praticado, é suficiente que o ato básico de uma oferta, de uma promessa ou de um presente seja praticado, independente do funcionário público estrangeiro agir, etc. em resposta à corrupção. Na forma do parágrafo único do Artigo 337-B, o delito é agravado se o funcionário público agir, etc. infringindo dever funcional, em conseqüência do suborno. De acordo com as autoridades brasileiras, o tribunal determinaria provavelmente a existência de uma violação do dever funcional de acordo com a legislação do país do funcionário público estrangeiro. O crime requer que a vantagem indevida seja dada, etc. ao funcionário público estrangeiro para obter ato de ofício relacionado a transação comercial internacional. Esta formulação requer que o ato de ofício em si esteja relacionado a uma transação comercial internacional.tal exigência poderia restringir substancialmente a abrangência do delito de forma tal que não esteja de acordo com a Convenção. Essa redação excluiria uma vantagem indevida para obter um ato de um funcionário público estrangeiro que não tenha qualquer implicação internacional ou não esteja relacionado com transações comerciais, mas que influiria nos benefícios do corruptor na condução das transações comerciais internacionais ou sua habilidade de realizar transações internacionais. As autoridades brasileiras explicaram que o texto não foi redigido com a intenção de limitar o alcance do crime, e que não esperam que seja interpretado de forma a limitar esse alcance. Explicaram que, por exemplo, atos de ofício como a concessão de licenças ou autorizações comerciais no país do funcionário, a concessão de tratamento fiscal favorável nesse país, ou autorização para entrada no país, seriam tratados como estando abrangidos no delito. Resta saber se os tribunais dão ao texto uma interpretação ampla ou restritiva. Por outro lado, não há qualquer texto equivalente à cláusula final do Artigo 1: que a vantagem indevida pretendida deva estar na condução de transação internacional. Portanto, parece que o Artigo 337-B não requer que tal condição seja satisfeita. Entretanto, quando o ato a ser obtido de um funcionário estiver relacionado a uma transação comercial internacional, a vantagem pretendida deverá estar, na maioria dos casos em prática, na condução da transação internacional. Além disso, como a definição do crime usa a expressão ato de ofício, surge a dúvida se o crime é suficientemente amplo de forma a abranger um caso onde a ação/omissão que o corruptor pretenda induzir está fora da competência legal do funcionário público estrangeiro, porém se refere à mesma conforme estabelecido pelo Artigo 1.4.c da Convenção. As autoridades brasileiras explicaram, a esse respeito, que o crime será praticado se o ato tiver qualquer relação, mesmo indiretamente, com as funções do funcionário público, e que não constituiria uma atenuante o fato de tal ato ser praticado fora da área de competência do funcionário público. Do mesmo modo, no caso de vantagem indevida ser dada a um funcionário do alto escalão do governo, para que ele/ela use seu cargo mesmo que atuando fora de sua competência para levar outro funcionário a conceder um contrato ao corruptor (Comentário 19), o Brasil esclarece, com base no documento de Magalhães Noronha, 6 que o corruptor e o funcionário influente seriam provavelmente considerados co-autores do crime; ou então que o caso seria tratado como de tráfico de influência contemplado no Artigo 337-C. Além disso, o termo praticar parece suficientemente amplo para incluir qualquer nível de ato, incluindo atos que não envolvem uma decisão oficial, tais como fazer referências verbais favoráveis ao corruptor em uma reunião para obter ou retardar transação ou outra vantagem indevida 6 Criminal Law, vol. 4, 1995, página 315

8 O Artigo 337-B do Código Penal Brasileiro não requer expressamente que uma vantagem indevida seja oferecida, prometida ou dada com a finalidade de obter novas transações e de retardar transações existentes, ou de obter ou de retardar alguma outra vantagem indevida. Isto indicaria que o delito é praticado independente dos tipos de vantagem buscados, mas as autoridades brasileiras, não obstante, explicam que a específica intenção criminosa origina-se no ato oficial que, da forma como o crime é definido no Artigo 337-B, está associado a uma transação comercial internacional. Pode ainda acontecer que, de acordo com o Comentário 4, o crime ocorra mesmo que o corruptor seja o licitante mais bem qualificado ou que de qualquer modo pudesse ter ganho de modo justo a transação, porque, conforme explicaram as autoridades brasileiras, o direito brasileiro é indiferente ao fato de o objetivo do corruptor ser ou não alcançado sem o ato da corrupção. Além disso, não existe referência expressa na legislação relativamente a pequenos pagamentos para facilitação (Comentário 9), e parece não haver exceção prevista pela legislação brasileira relativamente a tais pagamentos, isto porque, conforme explicou o Brasil, mesmo que o valor da propina seja pequeno, nos crimes contra a administração pública permanece a ofensa contra a moralidade, a credibilidade e a eficiência dos serviços públicos Cumplicidade Segundo o Artigo 1.2 da Convenção, as Partes cometem um delito criminal em caso de cumplicidade, inclusive através de incitamento, auxílio e encorajamento, ou a autorização de ato de corrupção de um funcionário público estrangeiro. As autoridades brasileiras esclarecem que o Artigo 29 do Código Penal Brasileiro estabelece a responsabilidade pela cumplicidade, inclusive para o delito de corrupção de funcionário público estrangeiro. Esse artigo dispõe que: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1 º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. De acordo com as autoridades brasileiras, parece que, segundo a jurisprudência e a doutrina brasileiras, a expressão de qualquer modo, concorre para o crime tem sido interpretada no sentido de abranger três tipos essenciais de participação criminal. Estas são: determinação (definida como induzir intencionalmente outra pessoa a cometer um delito criminal), instigação (definida como incentivar, motivar ou impelir alguém a realizar uma decisão já tomada de praticar um delito), e cumplicidade (definida como ajuda material ou moral, ou incitação para praticar um delito). Parece que determinação, instigação e cumplicidade abrangem o conceito de incitamento, ajuda e encorajamento conforme o significado do Artigo 1.2 da Convenção. Entretanto, nenhum dos três conceitos parece corresponder exatamente à noção de autorização segundo o Artigo 1.2 da Convenção. As autoridades brasileiras explicaram que o termo autorização seria empregado somente pela tradição jurídica brasileira com o sentido de 7 Tribunal Federal Regional da 4a. Região, Relator Fabio Bittencourt da Rosa, em Revista dos Tribunais 769, página 729.

9 conferir autoridade a alguém para praticar um ato legal. O conceito abrangido pela Convenção (ou seja, instruir a prática de um crime em que a pessoa que instrui pode ter ou não o controle sobre a sua prática) foi, segundo as autoridades brasileiras, uma forma de co-autoria abrangida pelo conceito de determinação De acordo com as autoridades brasileiras, todas as pessoas que contribuem para a prática de um delito criminal cometem o mesmo delito criminal, mesmo com atenuantes, de acordo com a importância do ato. O Brasil explica que, além disso, o Artigo 62 do Código Penal prevê a aplicação de penas maiores a um criminoso que, inter alia, promove ou organiza a cooperação no crime, coage ou induz outra pessoa na prática do crime, ou participa do crime em troca de pagamento ou promessa de recompensa. As autoridades brasileiras explicam que essas circunstâncias agravantes poderiam se aplicar aos cúmplices, além dos criminosos principais. Além disso, as autoridades brasileiras fazem referência ao Artigo 286 do Código Penal intitulado incitar, publicamente, a prática de crime, mas explicam que essa disposição tem relação apenas com casos de incitação abstrata e pública, e em princípio não é relevante para o crime de corrupção. 1.3 Tentativa e Conspiração O Artigo 1.2 da Convenção estabelece que tentativa e conspiração para corromper um funcionário público estrangeiro sejam crimes na mesma medida em que o são a tentativa e a conspiração para corrupção de funcionário público da referida Parte. Tentativa As tentativas são regidas pelo Artigo 14, II do Código Penal, que se aplica a todos os crimes, inclusive o crime de corrupção de funcionário público estrangeiro. Segundo esta disposição, há tentativa de crime "quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. As autoridades brasileiras explicam que a mera intenção e preparação não são suficientes, mas os atos praticados para executar um crime pretendido mas não consumado constituirão uma tentativa. A pena, exceto quando de outra forma disposto, é a mesma aplicável ao crime que seria cometido, reduzida de um terço a dois terços. Como a disposição se aplica a um crime não consumado por "circunstâncias alheias à vontade do agente", quando o agente voluntariamente interrompe a ação antes que o crime seja consumado, isto não será qualificado como tentativa. Nesse caso, segundo o o art. 15 do Código Penal, o agente só responde pelos atos já praticados. Quando é oferecido suborno mas o funcionário público estrangeiro não tomou conhecimento do oferecimento, isto constitui uma tentativa. O conhecimento pelo funcionário público estrangeiro da promessa ou oferta é essencial, de acordo com as autoridades brasileiras, para que o crime seja definido como consumado. Não é preciso, contudo, que o funcionário público estrangeiro aceite o suborno para que o crime seja consumado, pois o crime é de simples conduta, e terá sido cometido mesmo que o suborno seja recusado. Conspiração Parece que a legislação brasileira não penaliza o conceito de associação no âmbito do significado do Artigo 1.2 da Convenção (isto é, um crime separado daquele que é o objeto de um acordo). Entretanto, o Artigo 288 do Código Penal prevê uma pena de três a seis anos de reclusão quando associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes". Essa associação é o significado que a legislação brasileira dá a conspiração.

10 2. ARTIGO 2. RESPONSABILIDADE DE PESSOAS JURÍDICAS O Artigo 2 da Convenção determina que cada Parte "deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro, de acordo com seus princípios jurídicos 2.1 Responsabilidade Criminal No Brasil, não há responsabilidade criminal de pessoas jurídicas para o crime de corrupção de um funcionário público estrangeiro Na teoria jurídica brasileira, uma pessoa jurídica ou empresa é uma entidade legal que existe apenas pela lei e dentro dos limites impostos pela lei. Em princípio, não lhe pode ser imputada responsabilidade criminal. Entretanto, uma exceção é prevista no Artigo 225, 3 o. da Constituição de 1988 (??) que prevê a cominação de penas criminais e administrativas a pessoas jurídicas por danos causados ao meio ambiente. A Lei No de 1998 (Crimes contra o meio ambiente) estabelece a responsabilidade criminal de pessoas jurídicas. No entanto, nenhuma pena criminal semelhante jamais foi imposta a uma empresa, e de acordo com as autoridades brasileiras, a teoria jurídica referente a essa exceção ainda é alvo de controvérsia. Uma disposição constitucional diferente que poderia, teoricamente, abrir as portas para a responsabilidade criminal de entidades legais em determinadas circunstâncias especificadas seria o Artigo 173.V, 5 o. 5, o qual dispõe que: A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Como o objetivo da Convenção é combater a corrupção nas transações comerciais internacionais que abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade", surge a dúvida se o Brasil poderia valer-se da exceção relativa a "atos praticados contra a ordem econômica e financeirae contra a economia popular" para promulgar legislação que torne as entidades legais criminalmente responsáveis por praticar corrupção de funcionário público estrangeiro. Foram promulgadas leis em conformidade com as leis que regulamentaram o 5º do art. 173.V da Constituição, inclusive a Lei No de 1990, que pune os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, cujo texto reconhece que as empresas poderiam ser usadas por pessoais físicas como veículos para o crime. No entanto, todas as tentativas de incluir a responsabilidade criminal das empresas nos primeiros projetos anteriores a esta lei foram derrotadas. As autoridades brasileiras explicaram que a possibilidade de acolher a responsabilidade criminal de empresas com base nesta exceção constitucional ainda é objeto de intensos debates no meio acadêmico, e que não há possibilidade de que essa legislação seja promulgada em futuro próximo. 2.2 Responsabilidade não-criminal No Brasil, não há responsabilidade não-criminal de pessoas jurídicas para o crime de corrupção de funcionário público estrangeiro ou para crimes em geral Entretanto, as empresas no Brasil podem estar sujeitas a determinadas formas de responsabilidade administrativa.

11 A esse respeito, as autoridades brasileiras mencionam as sanções administrativas previstas na Lei No de 21 de junho de Esta lei permite a aplicação de penas a uma pessoa jurídica em caso de determinados tipos de conduta relacionada a licitações públicas, incluindo condenação por fraude fiscal, prática de atos ilícitos para obstruir a finalidade de uma proposta numa licitação pública, e se ficar provado que a empresa não está qualificada para participar de um contrato com a administração devido à prática de atos ilícitos. Os crimes de corrupção de funcionário públlico estrangeiro, de acordo com as autoridades brasileiras, estariam abrangidos por esta definição. As penas incluem suspensão ou exclusão de licitações públicas ou contratos com a administração pública. Considerando o grande volume de recursos movimentados pelos contratos públicos, segundo o Brasil tratase de uma pena altamente dissuasiva. Pela Lei No de 7 de dezembro de 1976, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) foi criada para regulamentar as empresas estatais. Segundo o Capítulo 1, Artigo 4.IV.b, compete à CVM proteger os acionistas e os investidores do mercado contra atos ilegais praticados por funcionários públicos e acionistas controladores de empresas estatais. O Artigo 9 concede-lhe poderes para examinar e investigar atos ilícitos através de procedimentos administrativos, e para aplicar as penas estabelecidas no Artigo 11. Estas abrangem multa de até três vezes o valor da vantagem econômica obtida, sendo possível aumentar a pena em até três vezes em casos de reincidência de delito. As autoridades brasileiras não citaram qualquer exemplo de casos onde esta lei tenha sido invocada com relação a um ato ilícito de corrupção de funcionário público nacional ou estrangeiro. Uma outra determinação administrativa poderia aplicar-se diretamente a crimes de corrupção de funcionário público estrangeiro: Lei No de ll de junho de 1994, sobre Proteção da Ordem Econômica. De acordo com oartigo 15, esta lei se aplica a indivíduos, empresas públicas ou privadas, e também a toda associação de pessoas ou empresas, estabelecidas de fato e de direito... O Artigo 20.1 considera violação da ordem econômica limitar, falsear ou de alguma forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. O Artigo 21 cita exemplos de atos que serão, entre outros, considerados uma violação da ordem econômica. Incluem atos anti-concorrência como a fixação de preços e a venda de produtos abaixo do custo. A corrupção não foi especificamente incluída. A lista não sofreu emendas, já que a Lei foi aprovada. No entanto, as autoridades brasileiras explicam que a Lei foi ampla e consistentemente interpretada para defender a concorrência internacional, e não a nacional, e a jurisprudência considerou fatores internacionais na definição dos mercados. Esclarecem que a corrupção de funcionário público internacional é considerada como parte da categoria de atos que, por definição, causariam distorção na concorrência internacional como no Preâmbulo da Convenção e portanto estariam claramente dentro do âmbito da Lei, embora ainda não tenham ocorrido casos que o confirmem. As penas para empresas que cometeram uma violação acham-se estabelecidas no Artigo 23.I. A pena básica é uma multa de um a trinta por cento do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos da empresa durante o ano fiscal anterior, a qual nunca será inferior à vantagem auferida. As multas aplicadas poderão dobrar em caso de reincidência de tal violação. Além disso, o Artigo 24.II estabelece a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação pública por cinco anos ou mais, sempre que a gravidade dos fatos ou o interess público assim exigirem. As autoridades brasileiras esclarecem que a responsabilidade civil também existe, estendendo-se às empresas estatais, e resulta no pagamento de indenização ao autor da ação. A cobertura oferecida pelas formas de responsabilidade administrativa e civil das pessoas jurídicas aplicáveis aos atos de corrupção de funcionário público estrangeiro que existem atualmente no Brasil parece de modo geral suficiente para atender às exigências dos Artigos 2 e 3 da Convenção, desde que as reparações disponíveis sejam de fato aplicadas aos casos de corrupção de funcionário público estrangeiro. A questão relativa a

12 se as penalidades disponíveis fornecem sanções eficazes, proporcionais e dissuasivas ainda precisa ser analisada à medida que os fatos ocorrem. 3. ARTIGO 3: SANÇÕES A Convenção estabelece que as Partes devem instituir "penas criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas", comparáveis àquelas aplicáveis à corrupção do próprio funcionário público da Parte. Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurídico da Parte, não se aplique a pessoas jurídicas, a Parte deverá assegurar que as pessoas jurídicas estarão sujeitas a sanções não-criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas, inclusive sanções financeiras.. A Convenção também estabelece que as penas criminais para pessoas físicas incluam "privação da liberdade" por período suficiente que permita a efetiva assistência jurídica recíproca e a extradição. Além disso, a Convenção requer que cada Parte tome as medidas necessárias para garantir que a vantagem indevida e o produto da corrupção de um funcionário público estrangeiro, ou o valor dos bens correspondentes a tal produto, estejam sujeitos a retenção e confisco ou que sanções financeiras de efeito equivalente sejam aplicáveis. Finalmente, a Convenção requer que cada Parte considere a imposição de sanções civis ou administrativas adicionais 3.1/3.2 Penas criminais para Corrupção de Funcionário Público Nacional e Estrangeiro As penas aplicáveis pela legislação brasileira para pessoas físicas são as mesmas tanto para corrupção de funcionário estrangeiro quanto de funcionário nacional. O Artigo 333 (corrupção ativa de um funcionário público nacional) e o Artigo 337-B do Código Penal (corrupção ativa de um funcionário público estrangeiro) estabelecem, em termos idênticos, a reclusão de um a oito anos, e multa. A multa seria cumulativa com a reclusão, e não uma alternativa a ela. 8 Para ambos os delitos, conforme o Artigo 333, parágrafo único, e o Artigo 337-B, parágrafo único, respectivamente, a pena é aumentada de um terço se o funcionário infringir o dever funcional em conseqüência da vantagem ou da promessa. Este aumento se aplica ao tempo de reclusão e à multa, e baseia-se na pena real arbitrada pelo juiz em cada caso. A legislação brasileira estabelece critérios para o cálculo das multas. Conforme o Artigo 49 do Código Penal, a multa será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A respeito do método de cálculo, o Artigo 49 dispõe que: 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. 9 2º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. O cálculo da multa é regido pelo Artigo 68 do Código Penal, que prevê três etapas. A primeira etapa é a fixação da pena base, baseada nas circunstâncias judiciais pertinentes ao delito. 8 Segundo o Artigo 60,. 2 do Código Penal, as sentenças de reclusão inferiores a seis meses podem, sob algumas circunstâncias, ser substituídas por multa. 9 O salário mínimo no Brasil é atualmente de R$ 240 (duzentos e quarenta reais), e é reajustado pelo menos uma vez por ano.

13 O número de multas diárias pode, portanto, ser aumentado ou reduzido (entre o mínimo e o máximo) para levar em conta qualquer circunstância atenuante ou agravante. Circunstâncias subjetivas, como o grau de culpabilidade e os antecedentes do corruptor, também podem ser consideradas. Na terceira etapa, o juiz deverá levar em conta o salário e a renda do acusado, inclusive bens e capital, na ocasião do crime. A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, ela é ineficaz, embora aplicada no máximo. Assim, essa opção permanece mesmo quando a multa já tiver sido acrescida de um terço devido à presença de circunstâncias agravantes. De acordo com as autoridades brasileiras, o sistema deixa uma discricionariedade considerável ao juiz, que deverá apresentar os motivos para a imposição das penas individuais. A jurisprudência mostra que na fixação da pena o juiz deve pautar-se pelos critérios legais recomendados pela doutrina, para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao seu destinatário e ao caso concreto 10 Embora não sejam citados pelas autoridades brasileiras outros delitos de corrupção nacional, existem vários crimes de corrupção passiva no Brasil. Estes abrangem peculato (Artigo 316 do Código Penal), que acarreta uma pena que vai de dois a oito anos de reclusão, mais multa; corrupção passiva (Artigo 317), que acarreta uma pena de um a oito anos de reclusão, mais multa, e vários delitos referentes a enriquecimento ilícito por funcionário público sob o Artigo 9 da Lei No , que acarretam sanções administrativas. As autoridades brasileiras informaram que as sanções impostas pela prática de outros crimes de ordem financeira, como roubo, fraude ou desvio de fundos, são amplamente comparáveis às sanções impostas ao crime de corrupção de funcionário público estrangeiro. O delito criminal básico de roubo, na forma do Artigo 155 do Código Penal, acarreta uma pena de um a quatro anos de reclusão, mais multa, embora possa ser aumentada em caso de circunstâncias agravantes específicas. A extorsão com uso de violência ou ameaça grave, segundo o Artigo 158, pode ser punida com pena de quatro a dez anos de reclusão, mais multa. A obtenção de vantagem indevida por fraude, de acordo com o Artigo 171, acarreta pena que vai de um a cinco anos de reclusão, mais multa. Como ressaltado acima, não existem penas criminais aplicáveis a pessoas jurídicas por corrupção de um funcionário público estrangeiro 3.3 Penalidades e Assistência Jurídica Recíproca Não é exigido um determinado período de reclusão pela lei brasileira ou do Estado solicitante para assistência jurídica recíproca (AJR) na forma dos acordos bilaterais ou multilaterais existentes sobre AJR. 3.4 Penas e Extradição Segundo o Artigo 77, IV da Lei No /80 sobre extradição, a legislação brasileira impõe uma pena de prisão de mais de um ano para um delito passível de extradição. O delito de corrupção de funcionário público estrangeiro na forma do Artigo 337-B do Código Penal atende a este aspecto. 3.5 Sanções Não-criminais para Pessoa Jurídica Como discutido acima (ver 2.2.), a legislação brasileira prevê certas sanções administrativas aplicáveis a casos de corrupção de funcionário público estrangeiro per se, e outras sanções administrativas e civis que poderiam ser aplicadas de forma indireta. 3.6 Apreensão e Confisco 10 Tribunais do Estado de Mato Grosso, Relator Shelma Lombardi de Kato, na Revista dos Tribunais 612, p. 353

14 Confisco Na legislação brasileira o confisco existe como sanção. O Artigo 91 do Código Penal dispõe que: São efeitos da condenação: I tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. A expressão "perda em favor da União" parece significar o confisco, e portanto o inciso II estabelece o confisco dos instrumentos e dos produtos de um delito criminal. Estabelece que a "perda" (ou seja, o confisco) é um "efeito da condenação", que é imposta ao condenado, e não estabelece expressamente que pode ser imposta a uma terceira pessoa com o efeito de privá-la da posse dos instrumentos ou dos produtos. As autoridades brasileiras explicaram que, em virtude do artigo 91.II inciso a) ou B) o confisco pode ser imposto a terceira pessoa que possua os instrumentos ou o produto de um crime, se essa pessoa for cúmplice ou co-autora do crime. Entende-se pela doutrina que o confisco só pode ser aplicado a alguma coisa que pertença a alguém que participou do crime 11. Não pode ser imposto a uma terceira pessoa de boa-fé. Tampouco pode ser aparentemente usado contra bens que se encontram de posse de uma parte prejudicada, ou que possam ser reivindicados por uma parte prejudicada para satisfazer uma ação de danos civis (devido à obrigação de compensação do dano causado pelo agente). Também é possível, de acordo com as autoridades brasileiras, impor o confisco do produto ou do instrumento de um crime, em conformidade com o Artigo 91 do Código Penal, contra uma pessoa jurídica que se beneficiou de fato criminoso pelo qual uma pessoa física foi condenada. Isto requer a propositura de uma ação civil pelo governo como parte prejudicada, mas as conclusões do tribunal sobre o crime serão decisivas para os fins da referida ação civil, no sentido de que a pessoa jurídica não agiu de boa-fé, beneficiando-se da prática do crime (por exemplo, como o empregador da pessoa que foi condenada). As autoridades brasileiras declararam que era prática rotineira a utilização deste processo nos casos de corrupção. O inciso II.a) prevê o confisco dos instrumentos do crime. Entretanto, não se aplica ao confisco de um suborno no contexto da corrupção ativa (ou seja, confisco de um suborno ainda de posse do corruptor), uma vez que "fabrico, alienação, uso, porte ou detenção" de dinheiro que ainda não foi utilizado de forma ilegal como suborno não constituiria um fato ilícito. A potencialidade de seu uso para a prática de um crime não é suficiente. O inciso II.b) prevê o confisco de (i) "produto do crime", e (ii) "qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso". As autoridades brasileiras explicam que o "produto" de um crime é algo obtido diretamente em conseqüência do fato criminoso ou por meio de sua operação subseqüente, criado pelo crime, ou adquirido por meio da venda da propriedade roubada. Esclarecem que, no caso de corrupção de funcionário público estrangeiro, isto poderia ser interpretado como inclusão de algo obtido em decorrência do ato praticado pelo funcionário público estrangeiro em troca de uma oferta, promessa ou presente. O termo produto abrange tudo o que for diretamente adquirido em decorrência de um crime, ou dinheiro obtido com a venda do produto de um roubo, e pode ser qualquer bem ou títulos de valor monetário. 11 José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, vol. 4, pág. 300.

15 Quanto ao confisco descrito em (ii) acima, as autoridades brasileiras esclarecem que "qualquer bem ou valor" inclui quaisquer bens, como bens móveis, bens imóveis ou títulos, e ainda qualquer bem ou valor de natureza econômica que constitua vantagem obtida pelo agente pela prática do ato criminoso. Ainda não está claro, contudo, como isto poderia ser quantificado quando a vantagem obtida não for de natureza monetária ou tangível. O processo para a efetivação do confisco acha-se estabelecido no Artigo 122 do Código de Processo Penal. Este dispõe que: Sem prejuízo do disposto nos artigos 120 e 133, 12 decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público. Esta disposição aplica-se ao confisco na forma dos Artigos 91 II.a) e b), pois esta é a nova numeração após as alterações à Parte Geral do Código Penal de 1984, das disposições que anteriormente eram os Artigos 74 II a) e b). O Artigo 122 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz decretará o confisco "se for necessário. As autoridades brasileiras explicaram que isto não significa que o confisco seja uma medida discricionária: em todos os casos onde há bens a serem confiscados, o juiz deverá decretar o confisco na forma do Artigo 122. De acordo com as autoridades brasileiras, o juiz pode decretar o confisco a qualquer momento decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, desde que dentro de um prazo razoável. As autoridades brasileiras confirmaram que não existe uma sanção monetária de efeito comparável aplicável nos casos em que não há confisco. Além disso, as autoridades brasileiras explicam que o confisco, na forma do Artigo 91 do Código Penal, existe mesmo que a punição pretendida prescreva, ou seja, se a pena prescrever antes da condenação à pena de reclusão. Isto se refere ao período de prescrição para a execução da sentença. O confisco só se aplica quando a sentença foi proferida, porém não é imprescindível a decretação de prisão. Apreensão antes do julgamento As autoridades brasileiras explicaram que existe a possibilidade, segundo o Artigo 135 do Código de Processo Penal, de medidas provisórias, como apreensão antes do julgamento, porém apenas com a finalidade de garantir e preservar provas. Explicaram também que, segundo o Artigo 126, a apreensão pode ser determinada por um juiz em qualquer fase do processo criminal, desde que haja a clara indicação da origem ilegal dos bens em questão. Não pode ser usada após a condenação para garantir o pagamento de multa ou para fins de confisco. 3.7/3.8 Outras Sanções Civis e Administrativas Em conformidade com a Lei No de 21 de junho de 1993, que rege o processo de compras públicas, as penas que incluem a suspensão ou a exclusão de licitações públicas ou dos contratos com a administração pública são aplicáveis (ver 2.2 acima) a pessoas físicas e jurídicas. 12 O Artigo 120 prevê a emissão de uma ordem de restituição à parte lesada; e o Artigo 133 permite a emissão de uma ordem para a venda de bens em leilão público do produto para satisfazer a parte lesada.

16 Na forma do Artigo 92.I do Código Penal, "a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo pode se aplicar a pessoas físicas condenadas, mas somente se determinado especificamente pelo tribunal, quando uma sentença de prisão de um ano ou mais é cominada nos casos de crimes de abuso do poder ou infração do dever funcional no que diz respeito à administração pública e, em todos os demais casos, em cominação de sentença de prisão de quatro anos ou mais. Além disso, as sentenças criminais transitadas em julgado produzem efeitos nas esferas não-criminais. Conforme o Artigo 63 do Código de Processo Penal e o Artigo 584.II do Código de Processo Civil, uma sentença criminal pode exigir reparação civil a uma parte lesada, o que seria uma base válida para sua execução através de uma ação civil, após a sentença transitar em julgado. 4. ARTIGO 4: JURISDIÇÃO 4.1 Jurisdição Territorial O Artigo 4.1 da Convenção estabelece que cada Parte "deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de sua jurisdição em relação à corrupção de um funcionário público estrangeiro, quando o delito é cometido integral ou parcialmente em seu território." O Comentário 25 esclarece que "uma relação física ampla com o ato da corrupção" não é requerida. A legislação criminal brasileira aplica-se aos delitos incluindo corrupção de funcionário público estrangeiro praticados dentro de seu território porque o Código Penal adota o princípio da territorialidade. O Artigo 5 do Código Penal dispõe que: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. O conceito de território, de acordo com a explicação fornecida pelas autoridades brasileiras, inclui não somente as terras existentes dentro das fronteiras do Brasil, mas também, por extensão, as aeronaves ou embarcações públicas, ou aquelas a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e embarcações ou aeronaves particulares quando em alto-mar ou em espaço aéreo internacional. A legislação penal brasileira também se aplica a crimes cometidos em embarcações ou aeronaves estrangeiras quando em território brasileiro. O lugar onde um crime é cometido é determinado de acordo com o Artigo 6 do Código Penal: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Para que a jurisdição seja exercida, as autoridades brasileiras explicam que é suficiente que o crime tenha tocado o território brasileiro, e que para esta finalidade basta que parte da conduta criminal tenha ocorrido em território brasileiro, ou que o resultado tenha ocorrido em território brasileiro. As autoridades brasileiras não fornecem exemplos de jurisprudência para ilustrar o quanto esta relação parcial teria que ser substancial para que a jurisdição seja exercida em caso de suborno. No entanto, confirmaram que bastaria um telefonema, fax ou proveniente do Brasil para estabelecer a jurisdição sobre um crime de corrupção de funcionário púbico estrangeiro que geralmente ocorre em outro lugar. A utilização desses meios no Brasil para cometer um crime que é consumado no exterior é suficiente para fundamentar a jurisdição territorial, porque parte da ação terá ocorrido no Brasil.

17 4.2 Jurisdição de Nacionalidade/ Jurisdição Extraterritorial O Código Penal de Brasil considera a jurisdição extraterritorial, incluindo a jurisdição de nacionalidade, em uma ampla série de casos. O Artigo 7º relaciona uma série de crimes sobre os quais a justiça brasileira tem jurisdição, mesmo que sejam cometidos no exterior 13. Estes incluem crimes praticados por brasileiros, conforme o inciso II.b). Portanto, o Brasil tem jurisdição sobre seus nacionais que cometem o crime de corrupção de funcionário público estrangeiro no exterior. Entretanto, parece que a expressão "praticado por brasileiro" não inclui residentes permanentes no Brasil que, ao contrário dos nacionais brasileiros, estão sujeitos a extradição. As condições para estabelecer a jurisdição de nacionalidade são determinadas no Artigo 7º, inciso II, 2º, que dispõe que: Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) ) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. As autoridades brasileiras explicaram que o modo pelo qual o autor de crime entra no Brasil, se forçada ou voluntariamente, ou por extradição, não é relevante para os fins do subparágrafo a). O 2º b estabelece que o ato deve ser "punível" também no país em que foi praticado. De acordo com o Comentário 26, "a exigência da dupla criminalidade deve ser considerada atendida se o ato for ilegal onde ocorreu, mesmo que sob um estatuto penal diferente. As autoridades brasileiras, confirmaram que, por exemplo, a corrupção de um funcionário público estrangeiro cometida no país desse funcionário por um nacional brasileiro, infringindo as leis daquele país contra a corrupção nacional, seria suficiente. Da mesma forma, se um nacional brasileiro corromper um funcionário público estrangeiro do país A enquanto está localizado no país B, a exigência será atendida desde que o ato constitua qualquer tipo de crime passível de punição no país B, porém a recíproca não é verdadeira. Além da questão da dupla criminalidade, a palavra "punível" como usada no 2º b incluiria a consideração de fatores substantivos tais como a disponibilidade de defesas, ou fatores processuais como por exemplo se a prescrição (para ação penal) expirou. O 2 e) exclui os casos em que foi concedido perdão no país onde o ato foi cometido, ou a sentença foi eliminada (por exemplo, porque o período de limitações para a execução da sentença expirou). As autoridades brasileiras explicaram que essas exigências decorrem do Artigo 5, inciso XL da Constituição, que estabelece o princípio de que a legislação criminal não é retroativa, a não ser para beneficiar o réu, e que a lei mais favorável ao réu será aplicada. O 2º c ) estabelece a exigência de que o crime seja passível de extradição sob a legislação brasileira. As autoridades brasileiras confirmaram que a corrupção de um funcionário público estrangeiro é um crime em que a extradição pode ser aplicada (ver 10.1/10.2 abaixo). Não há outras pré-condições formais para o exercício da jurisdição de nacionalidade, tal como o consentimento ou autorização do Ministro da Justiça 13 O Artigo 7,. 3 estabelece que a legislação brasileira se aplica a crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiros no exterior, dependendo de certas condições, porém isto não parece relevante para o crime de corrupção de funcionário público estrangeiro.

18 4.3 Procedimentos de Consulta O Artigo 4.3 da Convenção requer que, quando mais de uma Parte tem jurisdição sobre um crime alegado descrito na Convenção, as Partes envolvidas devem, por solicitação de uma delas, se consultar para determinar a jurisdição mais apropriada para a ação penal. De acordo com as autoridades brasileiras, não há nenhuma disposição expressa para o procedimento de consulta. Entretanto, as autoridades brasileiras explicaram que o tratamento de tais casos dependerá da existência de um acordo bilateral ou multilateral estabelecendo a assistência jurídica recíproca e a extradição. A consulta é possível no âmbito destes acordos. O Brasil possui também um sistema de consulta e cooperação direta com alguns Estados entre as respectivas autoridades centrais. O Brasil confirmou que não existe obstáculo legal para consulta a todas as Partes da Convenção, seja por meio de um acordo, por consulta direta, ou uso dos canais diplomáticos 4.4 Análise das Bases da jurisdição O Brasil acredita que seu sistema de jurisdição é eficaz, dispondo tanto sobre jurisdição territorial quanto aos crimes praticados apenas parcialmente no território brasileiro quanto aos que produzem ou pretendem produzir resultados no território brasileiro, e também jurisdição sobre os nacionais brasileiros que praticarem crimes no exterior 5. ARTIGO 5. EXECUÇÃO O Artigo 5 o. da Convenção determina que a investigação e a abertura de processo por corrupção de um funcionário público estrangeiro estarão sujeitos às regras e princípios aplicáveis de cada Parte. Requer também que cada Parte assegure que a investigação e a abertura de processo por corrupção de um funcionário público estrangeiro "não serão influenciadas por considerações de interesse econômico nacional, pelo efeito potencial sobre as relações com outros Estados ou pela identidade de pessoas físicas ou jurídicas envolvidas. 5.1 Normas e Princípios Relativos a Investigações e Abertura de Processos Não há qualquer regra ou princípio especial que governe as investigações e a abertura de processos por corrupção de funcionários públicos estrangeiros. A investigação e a abertura de processo deste crime são iniciadas, suspensas e concluídas conforme as regras gerais determinadas no Código de Processo Penal. De acordo com O Sistema da Justiça Criminal Brasil de Pedro Scuro Neto, Ph.D 14, a polícia é responsável por determinar e empreender a investigação, selecionar os casos para abertura de processo, e notificar o réu das acusações; o Ministério Público então receberá o processo e decidirá se prosseguirá com o mesmo, ou se encaminhará o caso de volta à polícia para investigação suplementar. As autoridades brasileiras explicaram que a investigação policial é um procedimento administrativo e informativo por natureza. O Brasil esclarece que, em conformidade com o Código de Processo Penal, o processo criminal tem duas etapas: uma etapa preparatória na qual a polícia conduz as investigações, e uma etapa processual envolvendo o promotor público, o acusado e o tribunal. O ato que tem o efeito de transferir o caso da etapa preparatória para a processual é o recebimento pelo tribunal do libelo inicial de acusação ou acusação onde a Promotoria Pública 14 Esta informação foi obtida no seguinte site: %20Criminal%20Justice%20System.htm

19 apresenta a denúncia. Esta etapa é exigida pelo Artigo 24 para crimes envolvendo ação pública, o que abrange crime de corrupção de funcionário público estrangeiro. A acusação deve conter um relato detalhado dos fatos e da conduta do acusado que constitui o crime em questão. O Artigo 24 também faz referência à necessidade de requisição pelo Ministério da Justiça ou de representação do ofendido antes da acusação. As autoridades brasileiras esclareceram que essas exigências não se aplicam ao crime de corrupção de funcionário público estrangeiro, mas apenas a categorias limitadas de crime em que a acusação está condicionada aos interesses da vítima que está sendo representada. No Brasil, a polícia e a Promotoria Pública estão obrigados em princípio a iniciar um inquérito em caso de crime. Segundo o Artigo 5 o., o inquérito policial será iniciado ex officio ou por solicitação das autoridades judiciárias, da Promotoria Pública, ou do ofendido (ou seu representante autorizado) para os crimes de ação publica (que incluem o crime de corrupção de funcionário público estrangeiro). Na forma do Artigo 5 o.. 3, qualquer pessoa pode informar à polícia sobre um delito criminal que esteja sujeito a ação pública, e a polícia, após verificar a fonte da informação, determinará o início da inquérito. O Artigo 17 dispõe que a polícia não poderá determinar o encerramento dos registros de uma investigação. Além disso, o Artigo 42 parece estabelecer o princípio da abertura obrigatória de processo. As autoridades brasileiras esclarecem que o arquivamento do processo criminal somente poderá ocorrer por solicitação de um juiz. Acrescentam que somente a Promotoria Pública pode requerer ao juiz o encerramento de uma investigação policial: a Promotoria Pública é o órgão responsável pelo processo, e portanto deverá verificar se existem elementos suficientes. O Artigo 28 estabelece que se o juiz considerar improcedentes as razões invocadas para a solicitação de encerramento, remeterá o inquérito ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia (ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la), ou ainda insistirá no pedido de arquivamento, que o juiz será obrigado a atender. Em conformidade com o Artigo 43, uma "denúncia" ou "queixa" será rejeitada quando o fato narrado não constituir obviamente crime (inciso I), quando já estiver extinta a punibilidade, por prescrição ou outra causa ( inciso II), ou quando a denúncia ou queixa for apresentada por autoridade não competente, ou faltar alguma condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. ( inciso III) 15. Com base nas explicações oferecidas pelas autoridades brasileiras, parece que "a condição exigida pela lei" se refere a questões como legitimidade e interesse na acusação; a apresentação de causa justa (quantidade mínima de provas conclusivas com relação aos fatos e à pessoa); qualquer exigência de dupla criminalidade, e a disponibilidade de um juiz com competência. As autoridades brasileiras explicam que os fatores relacionados no Artigo 43 também regeriam, na prática, as decisões para solicitar o arquivamento de uma investigação, e a decisão do Procurador Geral com relação a qualquer dessas solicitações. A solicitação de arquivar um inquérito com base em considerações de interesse público seria, segundo elas, inadequada, e tendo em vista o Artigo 93 XI da Constituição que estipula que qualquer decisão legal ou administrativa precisa ser adequadamente fundamentada, o arquivamento ou suspensão arbitrários dos processos constituem apenas uma possibilidade remota. Segundo o Artigo 366, o processo será suspenso se o acusado devidamente convocado não comparecer e não constituir um advogado Entretanto, em conformidade com o parágrafo único desse mesmo artigo, a rejeição do caso na forma do III não evitará o processo criminal quando for oferecido por autoridade competente, ou quando as condições forem satisfeitas.. 16 Segundo o Artigo 366, parece que o prazo prescricional também fica suspenso durante a suspensão do processo..

20 A decisão de arquivar um inquérito policial não está, de acordo com as autoridades brasileiras, sujeita a recurso, mas caso surja alguma nova prova o inquérito deverá ser retomado, e a Promotoria Pública deverá intentar um novo processo se novas provas forem realmente apresentadas. Existe um procedimento previsto pelo Artigo 29 do Código de Processo Penal mediante o qual, quando, em um processo público, a acusação não tenha proposto o arquivamento do caso, nem tenha oferecido denúncia dentro de um determinado prazo, o ofendido poderá iniciar um processo, com relação ao qual a Promotoria Pública continuará a ter determinadas obrigações. De acordo com O Sistema da Justiça Criminal - Brasil a legislação não prevê acordo para redução da pena, mas nas principais jurisdições, este tipo de acordo já tem ocorrido antes do julgamento, através de negociação entre o promotor e o advogado de defesa do acusado para que este se declare culpado em troca de uma sentença mais curta, sem que um juiz seja envolvido. Essa prática não foi confirmada pelas autoridades brasileiras. Elas esclarecem que a redução ou o cancelamento da pena estão previstos em determinadas circunstâncias estabelecidas pelas leis relativas a lavagem de dinheiro, organizações criminosas e proteção a vítimas e testemunhas, mas que tal procedimento não se aplica ao crime de corrupção de funcionário público estrangeiro. A legislação brasileira também prevê a suspensão condicional (também denominada sursis ) nos casos onde a pena mínima é igual ou inferior a um ano, que pelo menos em princípio poderia aplicar-se à corrupção de funcionário público estrangeiro. Quando o acusado não tiver sido condenado por outro crime e estando presentes determinados requisitos, a Promotoria Pública poderá requerer que o tribunal suspenda o processo por dois a quatro anos, sob determinadas condições estabelecidas pelo tribunal. Segundo o Artigo 89, 1, da Lei No de 1995, as condições legais para a referida suspensão são, em essência, que o agente compensará os danos quando possível; que o agente ficará proibido de freqüentar certos lugares e de se ausentar da localidade do crime sem autorizão do tribunal; e que o agente deverá apresentar-se pessoalmente perante o tribunal. Se o agente não cumprir com essas exigências, o tribunal poderá revogar a suspensão e o processo será devolvido à Promotoria Pública para que ela dê prosseguimento ao feito. Os tribunais interpretaram a exigência de pena mínima de maneira restritiva, de forma a excluir a aplicação da suspensão nos casos em que as acusações acarretam penas cumulativamente maiores. 5.2 Considerações tais como Interesse Econômico Nacional As autoridades brasileiras informam que a legislação penal brasileira não aceita interesses políticos ou econômicos como justificativa para não processar. Indicam que as autoridades da ação penal são totalmente independentes, e que somente as normas legais são relevantes para a sua decisão. Os outros fatores relacionados no Artigo 5o., tais como interesse econômico nacional, o efeito potencial sobre as relações com outro Estado ou a identidade das pessoas físicas ou jurídicas envolvidas podem não ser relevantes como considerações na investigação e na ação penal em casos de corrupção de funcionário público estrangeiro 6. ARTIGO 6 PRESCRIÇÃO O Artigo 6 da Convenção estabelece que qualquer regime de prescrição aplicável ao delito de corrupção de um funcionário público estrangeiro deverá prever um período de tempo adequado para a investigação e abertura de processo sobre o delito No Brasil, o prazo prescricional é de doze anos no caso do crime de corrupção de funcionário público estrangeiro.o prazo é o mesmo para corrupção de funcionário público brasileiro. Segundo o Artigo 109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime: quanto maior o tempo