1. Crimes contra Administração Pública: Conceito de Funcionário Público para fins penais art , CP: (É diferente do art. 5º 2 da Lei 4898/65)

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1 1 PONTO 1: Crimes contra Administração Pública PONTO 2: Introdução aos crimes em espécie PONTO 3: Crimes em espécie 1. Crimes contra Administração Pública: Conceito de Funcionário Público para fins penais art , CP: (É diferente do art. 5º 2 da Lei 4898/65) Considera-se Funcionário Público para fins penais quem exerce cargo, emprego ou função pública, ainda que de forma transitória ou sem remuneração, incluindo-se aí os servidores da administração direta, também estagiários. Agente Público é qualquer pessoa que desenvolva, mesmo que transitoriamente, função pública, ou seja, que de alguma forma está incumbido de um poder típico de estado. O significado do termo função abrange nesse contexto cargos, empregos e funções públicas, além de eventuais vínculos privados de contratações nas entidades que atuam em regime de colaboração com o Poder Público (concessionárias e permissionárias são exemplos disso). É requisito essencial agir em nome do estado e não são dados obrigatórios o vínculo permanente e a retribuição pecuniária. Art. 327, 1º 3, CP - Equiparação a funcionário público: Equipara-se à funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública (funcionários da administração indireta e serviços típicos da administração que são terceirizados, como por exemplo, serviços prestados pelo SUS, CRVA, Serviços Notariais, etc). 1 Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 2 Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. 3 Art. 327, 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

2 2 Ex: um médico do SUS que exige pagamento em dinheiro para prestar atendimento médico pelo SUS pratica o crime de concussão. Essa competência é por exceção da Justiça Federal, dependerá de onde saiu a verba para o SUS. Abrange a categoria daqueles que são particulares que atuam em regime de colaboração com o poder público: trabalham para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública. Os empregados de paraestatais, como por exemplo, serviços sociais autônomos, organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, concessionárias e permissionárias também estão abrangidos pelo conceito de funcionário público. O conceito de funcionário público para fins penais coincide perfeitamente com o conceito de funcionário público descrito na Lei de Improbidade Administrativa art. 2º 4 da Lei 8429/92. Art. 327, 2º 5 - Causa de aumento de pena: A pena será aumentada 1/3 quando o funcionário público exercer função de chefia, direção, assessoramento ou cargo em comissão. fins penais. O Defensor Dativo nomeado pelo Juiz não é considerado funcionário público para 2. Introdução aos crimes em espécies: Todos os crimes praticados por funcionário público contra a administração pública são crimes próprios. Exige-se tão somente uma qualidade do sujeito ativo. Admitem tanto a coautoria, como a participação do particular, ou seja, se o particular sabe da elementar funcionário público ele responderá pelo crime funcional. Crimes próprios art. 30 6, CP: 4 Art. 2 Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. 5 Art. 327, 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

3 3 Crimes funcionais (elementar funcionário público): - Próprios: se retirarmos elementar funcionário público há atipicidade absoluta. Ex: condescendência criminosa. Não há conduta de particular que configure este crime. - Impróprios: crime que ganha especificidade quando junto a elementar funcionário público. Caso retira essa elementar terá uma atipicidade relativa. Ou seja, o crime será na forma genérica. Ex: peculato sem elementar funcionário público tipifica outro crime. Haverá emendatio libelli. 3. Crimes em espécie: Peculato apropriação ou desvio - art. 312, caput 7, CP: O art. 312, caput, CP trata o chamado peculato desvio ou apropriação, que é a forma mais comum de realização deste crime, pois se utiliza da fraude para a sua realização. Na forma do peculato-apropriação, o crime se assemelha a apropriação indébita prevista no art do CP, sendo que a diferença gritante é que no art. 312 do CP o funcionário público tem a posse do bem em razão do cargo/ função e passa a agir como se dono da coisa fosse. O momento consumativo do peculato apropriação ocorre quando da inversão da posse, passando o sujeito ativo a se comportar como se fosse o dono da coisa. Ex: policial que apreende bens do criminoso e não entrega de volta. Carcereiro que se apropria dos bens do preso. No Peculato-desvio não ocorre em razão de posse do bem, mas quando o agente o desvia em beneficio próprio ou de terceiro. 6 Art Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 7 Peculato Art Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 8 Art Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

4 4 Não confundir o peculato-desvio com os crimes dos artigos do CP (emprego irregular de verba pública) e art. 359-D 10 do CP (ordenação de despesas não autorizadas). No crime do artigo 312 do CP o sujeito ativo sempre levará vantagem para si ou para terceiro. A forma mais comum de pratica de peculato-desvio é por meio da utilização da fraude, falsificação de documentos, tudo com o objetivo de dar aparência de legalidade ao gasto do dinheiro público. Exemplos: viagens para fins particulares, uso de veículos públicos, simulações de despesas, notas falsas para aquisição de materiais de prestação de serviços, enfim tudo aquilo que engana a administração pública acerca de gastos que não existiram e, com isso, permitir o locupletamento ilícito do funcionário público ou de terceiro. Questão que merece cuidado diz respeito a possibilidade de absorção do crime meio (eventual falsidade crime contra fé pública) ao crime fim que será peculato. Peculato-furto art. 312, 1º 11, CP: Ocorre quando o sujeito ativo, funcionário público, abusa das facilidades que o cargo propicia, oferece para subtrair bens da administração pública. Para que haja o crime de peculato-furto é imprescindível que o bem esteja sob a responsabilidade da administração pública. Se o bem for particular de funcionário público, poderá haver crime de furto. Peculato de uso não é crime, salvo se o agente for Prefeito Municipal art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/67. 9 Art Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. 10 Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 11 Art. 312, 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

5 5 Para os servidores públicos em geral, o peculato de uso caracteriza ato de improbidade administrativa da lei 8429/92. O mesmo ocorre com o peculato de serviços, tais como mão de obra pública para fins particulares. Em relação ao peculato, quando se tratar de sujeito ativo Prefeito Municipal, a conduta estará tipificada no artigo 1º, I, do Decreto-Lei 201/67. A doutrina classifica o peculato apropriação ou desvio como peculato próprio e o peculato-furto como impróprio. Peculato Culposo art. 312, 2º 12, CP: É um crime que exige condição objetiva de punibilidade. O peculato culposo, por excelência, é um crime que depende de forma obrigatória que tenha ocorrido um outro crime originado obrigatoriamente desta conduta, como por exemplo, negligência do funcionário público. É uma exceção pluralista na teoria monista do art , CP. Não se aplica ao art. 312, 2º, o artigo do CP (arrependimento posterior), porque previsto de forma especifica causa de extinção da punibilidade e reparação do dano até transito em julgado da sentença condenatória art. 312, 3º 15, CP. Peculato mediante erro de outrem - Art , CP: O funcionário público não pode ter competência para receber a coisa. E o erro deve ser do contribuinte, não pode ser induzido pelo funcionário público. 12 Peculato culposo Art. 312, 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 13 Art Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 14 Art Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. 15 Art. 312, 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. 16 Peculato mediante erro de outrem Art Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

6 6 Inserção de dados falsos em sistemas de informações - Art. 113-A 17, CP: São crimes que visam a proteger os sistemas de informação da administração pública, bem como a rede informatizada. O sujeito ativo somente pode ser o funcionário público autorizado, isto é, aquele que tenha senha de acesso aos sistemas. Três são as condutas típicas: inserir dado falso, alterar ou exclui um dado verdadeiro. O crime pressupõe um fim especial de agir, consubstanciado nos seguintes: obter vantagem indevida ou causar dano. O crime é formal, consumando-se com quaisquer das três condutas mencionadas. Receber vantagem indevida ou causar dano é mero exaurimento. O crime absorve a corrupção passiva do art do CP, em razão do elemento subjetivo do tipo. Trata-se de um erro do legislador. A partir disso, o funcionário público que, por exemplo, recebe propina para excluir uma multa de trânsito do sistema, fica sujeito as penas do artigo 313-A do CP, que se não existisse, sujeitaria o agente ao crime mais grave do artigo 317, 1º 19, CP (corrupção passiva majorada). Se o funcionário público emitir novo documento em razão da fraude feita no sistema, haverá concurso material com o crime do artigo do CP. Quem paga ou oferece propina 17 Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 18 Corrupção passiva Art Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 19 Art. 317, 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. 20 Art Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

7 7 ao funcionário publico para fraudar sistemas responderá pelo crime do CP (corrupção ativa). Modificação ou alteração não autorizada em sistemas de informações - Art. 313-B 22, CP: O crime visa a proteger o software, que são os programas de computador dos sistemas informatizados da administração pública. O crime somente poderá ser praticado por funcionário público que tenha senha de acesso a estes sistemas informatizados. Este crime admite também a prática por hacker. É que o que se modifica ou se altera não são os dados, mas o programa, o próprio arquivo. ou destruir. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art , CP: Extraviar significa dar sumiço. Sonegar significa esconder. Inutilizar significa danificar O sujeito ativo somente pode ser funcionário público que tenha acesso, bem como que tem o dever de gelar pela guarda do livro ou do documento. Exemplo, escrivão que arranca folha ou documento de processo judicial. Se o livro ou documento disser respeito a ordem tributário o crime será do artigo 3º, I, 24 da Lei 8137/90. Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. 21 Corrupção ativa Art Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa 22 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa 23 Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. 24 Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal (Título XI, Capítulo I):

8 8 Se o crime for praticado no sentido de dar sumiço efetuado por advogado será do artigo 356 do CP. Este crime do artigo 314 não pressupõe que o funcionário público tenha tido vantagem. Caso tenha obtido vantagem ele terá praticado o crime de corrupção passiva majorada ou qualifica art. 317, 1º, CP. Emprego irregular de verba pública art , CP: Trata-se de crime praticado por funcionário público responsável por ordenar despesas, porque o crime consiste em gastar dinheiro público de forma diversa daquela prevista no orçamento. O crime é de competência do JEC. Jamais haverá auferimento de vantagem pelo servidor ou por terceiro o que existe é uma mera violação à lei orçamentária. Se o crime tiver sido praticado por prefeito municipal, a tipificação far-se-á no art 1º, III, IV e V 26 do Decreto-Lei 201/67. Não confundir com o crime do artigo 359-D 27 do CP, que consiste em se ordenar despesa não autorizada. A diferença reside em que, neste último, dinheiro não existe. I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizálo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social. 25 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. 26 Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: III - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas; IV - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; V - ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes. 27 Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

9 9 Concussão - Art do CP: A conduta exigir significa impor, intimidar, valendo-se do cargo, com o fim de obter vantagem indevida. É uma espécie de extorsão, porém sem a grave ameaça que caracteriza, aliás, um tipo penal autônomo, qual seja, o art do CP. O funcionário público apenas ameaça cumprir o seu dever legal, ou pratica uma arbitrariedade. Por esta razão, é que não se pode confundi-lo com o crime de extorsão, em que o mau é injusto e grave e nada tem haver com a função pública. Havendo ameaça ou violência não pode ser concussão. Por exemplo: para não executar mandado de prisão, o oficial de justiça exige uma certa quantia em dinheiro isso é concussão. O crime guarda semelhança com a corrupção passiva (art , CP) em razão do verbo solicitar. A diferença reside exatamente no poder de barganha do funcionário público. Quem pode exigir não solicita. Exemplos: caso uma pessoa é presa em flagrante delito, para não ser presa o Policial irá pedir dinheiro. A pena do artigo 316 do CP, embora a conduta exigir seja muito mais grave que solicitar, é menor do que a do artigo 317 do CP. O crime de concussão é um crime formal e, portanto, de consumação instantânea. O recebimento da vantagem se acontecer é mero exaurimento. Nota-se que o concurso de pessoas cabe até o exaurimento do crime. 28 Concussão Art Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. 29 Art Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. 30 Art Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

10 10 O crime pode ser praticado for a da função ou antes do funcionário público tê-la assumido, mas sempre deve ser em razão dela nexo funcional. Se a conduta disser respeito a lançamento de tributo a menos ou a não lançamento de tributo, o servidor público pratica o crime do art. 3º, II 31, da Lei 8137/90. Excesso de Exação - Art. 316, 1º 32, CP: O excesso de exação está topologicamente mal colocado, pois se refere ao rigor na cobrança de tributos ou dividas. O que a lei pune é o excesso do funcionário público. Este crime deveria estar tipificado na Lei 1137/90. A única semelhança que possui com a concussão é o verbo exigir. Tributo indevido é aquele que não possui base legal para cobrança, diversamente do tributo inexigível, que é o caso de tributo prescrito. Se for devido o tributo, mas o meio empregado for vexatório, humilhante, também haverá a prática do crime de excesso de exação. O 2º 33 do artigo 316 se refere exclusivamente ao 1º. Consiste no dinheiro que foi cobrado indevidamente, ilegalmente pelo funcionário público, ou seja, oriundo da ilegal cobrança feita no 1º. Corrupção Passiva art do CP: 31 Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal (Título XI, Capítulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 32 Excesso de exação Art. 316, 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de ) Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de ) 33 Art. 316, 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. 34 Corrupção passiva Art Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

11 11 Pune-se o funcionário público corrupto, cujo crime pode ocorrer por meio de suborno do particular (art do CP) ou porque o funcionário público peita o cidadão, mediante a solicitação de vantagem indevida. a) Forma simples: o crime tem nomen iuris equivocado, porque o primeiro verbo é solicitar, o que implica conduta ativa positiva. Assim, pode tanto o sujeito ativo tomar a iniciativa, isto é, morder o cidadão, solicitando a vantagem indevida, quanto receber ou aceitar a proposta para promessa de vantagem por suborno, quando o particular oferece ou promete a vantagem a um funcionário público por esta razão é imprescindível que se faça uma leitura conjunta de ambos os crimes corrupção passiva e ativa. No caso o funcionário solicitar a vantagem e o particular efetuar o pagamento, apenas por isso, somente o funcionário público é que comete o crime. O particular oferece ou promete a vantagem, isto é, suborna o funcionário público, consumando-se, desde já, o artigo 333 do CP. Se o funcionário público aceitar, também haverá o crime do art. 317 do CP. Se a promessa ou entrega/oferta da vantagem pelo particular não for aceita pelo funcionário público somente haverá o crime do art. 333 do CP O crime deve ser praticado em razão da função pública (nexo funcional), mas o funcionário público não precisa estar no exercício da função naquele momento, podendo ocorrer antes mesmo de assumi-la. O crime é formal, consumando-se independentemente da obtenção da vantagem. Basta o verbo solicitar. A obtenção da vantagem é mero exaurimento. Observação: Pequenos mimos, presentinhos, recebido pelo funcionário público como forma de agradecimento pelo ato praticado não configura o crime de corrupção passiva. Para que haja o crime de corrupção passiva é imprescindível que a oferta ou promessa de vantagem preceda ao ato funcional. 35 Corrupção ativa Art Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa

12 12 pena apenas. b) Forma majorada - Art. 317, 1º 36, CP: Alguns autores referem ser a forma qualificada, porém é majorada, pois aumenta a 36 Art. 317, 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.