Beneficiário Efectivo nas CDT

Transcrição

1 Beneficiário Efectivo nas CDT e legislação doméstica Fiscalidade Internacional - Questões Actuais Tiago Cassiano Neves - 8 de Junho de 2011

2 Beneficiário efectivo - Questão Actual? BO incluído na CMOCDE Conduit Companies Royal Dutch Shell (NL) BO reforçado na CMOCDE Indofood (UK) Prevost (CAN) Circular China Dinamarca (Private Equity) 2

3 Caso Base Beneficiário Efectivo? JP Co JP Co JAPÃO Juro Empréstimo JAPÃO Juro PORTUGAL 21.5% WHT PT Co Empréstimo NL 0% WHT NL: Lei interna Juro NL Co Empréstimo NL Co reporta spread adequado (arm s length) PORTUGAL 10% WHT PT Co PT/NL CDT A NL Co é o "beneficiário efectivo" dos juros pagos por PT Co? 3

4 Artigo 11.º - Juros - beneficiário efectivo Os juros provenientes de [Portugal] e pagos a um residente da [Holanda] podem ser tributados na [Holanda] No entanto, esses juros podem ser igualmente tributados no Estado Contratante de que provêm [Portugal] e de acordo com a legislação de [Portugal], mas se a pessoa que recebe os juros for o seu beneficiário efectivo, o imposto assim estabelecido não poderá exceder 10% do montante bruto dos juros. As autoridades competentes dos Estados Contratantes [Portugal e Holanda] estabelecerão, de comum acordo, a forma de aplicar este limite Vide. tb Artigo 10 e 12 dos ADT 4

5 Comentários actuais da CMOCDE (adaptado ao Caso Base) 12.1 Quando um elemento do rendimento é obtido por um residente da [Holanda] que actua como agente e mandatário, seria inconsistente com o objecto e o propósito da Convenção que [Portugal] concedesse uma redução ou isenção de imposto pelo simples facto de o beneficiário imediato do rendimento ser residente da [Holanda] ( ) Seria igualmente contrário ao objecto e ao propósito da Convenção que o [Portugal] concedesse uma redução ou isenção de imposto a um residente da [Holanda] que actua ( ) como [sociedade de] simples trampolim (conduit) em nome de outra pessoa, que beneficia realmente do rendimento em causa. ( ) uma sociedade trampolim (conduit) não pode ser normalmente considerada o beneficiário efectivo, se, embora sendo o proprietário formal, na prática só dispuser de poderes muito limitados, que a tornam, relativamente ao rendimento em causa, um mero fiduciário ou administrador que age por conta das partes interessadas A taxa reduzida mantém-se disponível se o verdadeiro beneficiário efectivo seja residente do outro Estado Contratante? 5

6 Respostas das Autoridades Fiscais ao treaty shopping Escolha dos parceiros (e a evolução recente em Portugal) Restrição do âmbito das CDT e dos benefícios atribuídos (e.g. excluindo zonas francas ou determinadas entidades isentas) Integração de clausulas específicas de limitação de benefícios nas CDT Escrutínio do "beneficiário efectivo" na atribuição dos benefícios Aplicação de regras anti-abuso (tipo CGAA) Formulários (RFI) 6

7 Respostas das Autoridades Portuguesas Modelo 21RFI (em vigor desde 2008) 7

8 Recepção do termo beneficiário efectivo em Portugal Directiva 2003/49/CE - aplica-se a pagamentos de juros ou royalties gerados num Estado-Membro desde que o beneficiário efectivo seja uma sociedade ou EE de outro Estado-Membro Decreto-Lei n.º 193/2005 (regime divida publica e privada) Beneficiário efectivo qualquer entidade que obtenha rendimentos de valores mobiliários representativos de dívida por conta própria e não na qualidade de agente ou mandatário Directiva n.º 2003/48/CE (Directiva da Poupança) - Definição de beneficiário efectivo no Decreto-Lei n.º 62/2005 OE2011 (contas omnibus) Estão sujeitos a retenção na fonte a título definitivo à taxa liberatória de 30% todos os rendimentos ( ) pagos ou colocados à disposição em contas abertas em nome de um ou mais titulares mas por conta de terceiros não identificados, excepto quando seja identificado o beneficiário efectivo (cf. Artigos 71(12) CIRS e 87(4)h) CIRC) 8

9 Conceito de beneficiário efectivo A CMOCDE e CDT não definem "beneficiário efectivo Duas possibilidades: Artigo 3(2) requer a interpretação das CDT de acordo com a lei interna, a não ser que o contexto exija interpretação diferente Termo "beneficiário efectivo" deve ser classificado como parte de um "INTERNATIONAL FISCAL LANGUAGE" e interpretado de forma coerente em todas as CDT que seguirem CMOCDE 9

10 Alterações aos Comentários qual o sentido? Draft - 29 Abril: Clarification of the meaning of BO in the OECD Model Interpretação de "beneficiário efectivo" Interpretar BO no contexto da CDT Independente da interpretação na lei interna - Conceitos internos têm de ser coerentes com directrizes gerais dos Comentários Significado nas CDT distingue-se de outras áreas (branqueamento de capitais) Clarificações de cariz mais económico aos exemplos (agente/mandatário/conduit) BO deve ter pleno direito de usar e dispor do rendimento e não deve estar limitado por obrigação legal/contratual para repassar valor recebido a outra pessoa Importância de documentos legais e factos e circunstâncias que demonstrem que o recipiente não tem todo o direito de usar rendimento (substância sobre a forma) Compatibilidade do BO com outros mecanismos para evitar abusos (cláusulas que limitem os benefícios e disposições internas de combate ao abuso) 10

11 Reflexões finais Consolidação da vaga de escrutínio à questão do beneficiário efectivo? Interpretação estática ou dinâmica das clarificações da OCDE? BO é uma regra anti-abuso ou uma regra de atribuição de rendimento? BO é um conceito transversal a toda a CDT? A forma para excluir determinadas entidades/operações dos benefícios das CDT é a inclusão de normas específicas ou gerais de limitação de benefícios? Deve o directive shopping ser tratado da mesma forma que o treaty shopping? 11

12 Obrigado! 12

13 ANEXO

14 Caso Indofood (2006) P Co (Indonesia) Loan Loan assigned SPV Co Netherlands SUB Co (Mauritius) Notes Issued JP Morgan (UK) Trustee Note Holders UK Court of Appeal Reference: [2006] EWCA Cw

15 Caso Indofood - Factos Financiamento da Indofood (indonésia) no mercado de capitais internacional estruturado através de uma subsidiária residente nas Ilhas Maurícias para obter benefício de taxa reduzida de 10% da CDT Denúncia Unilateral da CDT pela Indonésia aplicação da taxa interna de 20% Empréstimo continha disposições permitido reembolso antecipado se a taxa de retenção na fonte sobre o juro aumenta-se, a menos que houvesse uma "medida razoável " passível de ser implementada Indofood queria o reembolso antecipado do empréstimo uma vez que a taxa de juro aplicável ao empréstimo era bastante superior à taxa de mercado nesse momento Tribunal Inglês: a reestruturação do empréstimo através da interposição de uma SPV na Holanda é uma "medida razoável"? Questão fiscal: a SPV holandesa é o beneficiário efectivo dos juros e residente na Holanda para efeitos da CDT entre a Indonésia e a Holanda? Facto: SPV Holanda seria obrigada a pagar os juros recebidos ao UK trustee que evolveria um acordo contratual back-to-back. Nenhuma margem na SPV mas possivelmente uma comissão Tribunal Inglês toma em consideração a estrutura legal e comercial para decidir que a interposição de uma SPV não seria uma medida razoável uma vez que BV não seria o beneficiário efectivo 15

16 Prevost Car Inc. (2008) Henlys (UK) Volvo (Sweden) dividends 49% 51% Prevost B.V. (Netherlands) dividends Prevost Car (Canada) Tax Court (2008) Upheld by FCA (2009) 16

17 Prevost Car Inc. - Factos Pagamentos de dividendos da BV aos accionistas realizadas entre 1/12 dias depois de receber dividendos do Canadá. Despesas de Prevost B.V. financiadas por accionistas Volvo e Henlys assinaram duas resoluções indicando que eram sócios da Prevost Car (Canadá) Autoridades Fiscais referem que de acordo com um acordo de accionistas, incluido no Estatuto da Prevost BV esta está obrigada a pagar dividendos no mesmo montante que os dividendos recebidos da Prevost Canadá Utilização da amplificação do conceito de beneficiário efectivo em 2003 a um CDT de 1986 Argumentos da Prevost: BV fez o que uma sociedade holding é esperado que fazer. Accionistas da BV não tinha direito a dividendos até aprovação pelos administradores da BV 17

18 Cláusulas LOB Cláusula Aberta (CDT de Portugal com Estónia e Letónia) As disposições da presente Convenção não podem ser interpretadas no sentido de obrigarem um Estado Contratante a conceder os benefícios decorrentes desta Convenção a qualquer pessoa que seja residente do outro Estado Contratante se, de acordo com as autoridades competentes de ambos os Estados Contratantes, o gozo desses benefícios constituir um abuso dos princípios gerais da Convenção. 18

19 Cláusulas LOB Cláusula Específica (e.g. CDT UK- NL): The provisions of this Article shall not apply if the debt-claim in respect of which the interest is paid was created or assigned mainly for the purpose of taking advantage of this Article and not for bona fide commercial reasons. 19