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1 Page 1 of 8 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Nº /RS EMBARGANTE : CELSO ZUCOLOTTO ADVOGADO : OLIVO SANTIN EMBARGADO : UNIÃO - FAZENDA NACIONAL APENSO(S) : D.E. Publicado em 05/10/2011 SENTENÇA AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO Nº CELSO ZUCOLOTTO e ANADIR ZUCOLOTTO ajuizaram a ação ordinária nº contra a UNIÃO perante a 1ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, com o objetivo de anular os débitos fiscais provenientes de lançamentos de ofício que originaram os processos administrativos nºs / e / Alegam: a) a nulidade do lançamento em face à inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9430/96; b) a decadência dos créditos referentes a fatos de 1998; c) a não caracterização de rendimentos no lançamento objeto da presente ação, e d) ter ficado demonstrado que no decorrer da auditoria fiscal os depósitos nas contas correntes, durantes os anos de 1998, 1999 e 2000, representam, em cheques, dinheiro ou títulos (cobranças), circulação de recursos oriundos de clientes que operavam empréstimos, junto ao casal, como verdadeira instituição de factoring. Sustentam que "boa parte" dos recursos que transitaram pelas contas correntes, no período auditado pela Receita Federal, corresponde a cobrança de títulos representativos de empréstimos ou de quitação de débitos por terceiros. Disseram que, para o efeito do cálculo do rendimento omitido recebido de pessoas jurídicas e ou físicas, todo o somatório dos valores desses títulos representa comprovação (ao menos parcial) da origem dos recursos, na dicção do artigo 42 da Lei nº 9430/96. Defendem que a origem dos depósitos bancários é oriunda de continuados empréstimos, significam entradas e saídas reiteradas, não constituindo rendimento. Informaram que a partir de 2001 deram continuidade as operações que vinham ocorrendo em seus nomes através de sociedade de "factoring" com denominação social de FINANCEL FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA, basicamente com os mesmos clientes que, anteriormente, operavam e que eram tomadores dos recursos. Discorreram acerca dos princípios de direito que devem nortear a interpretação dos fatos no caso concreto. Por todos esses argumentos, requereram a realização de perícia e a procedência do pedido. Juntaram documentos (fls ). Citada, a UNIÃO ofereceu resposta, sustentando: a) a regularidade do processo administrativo, tendo em vista que os cheques apresentados pelo contribuinte não podem ser aceito como prova da origem dos depósitos, e b) a inexistência de decadência. Requereu a extinção do feito, e subsidiariamente, a improcedência dos pedidos da parte autora (fls ). À fl. 177 foi determinada a requisição de cópia dos processos administrativos e nomeado perito judicial. Requisitadas, a Receita Federal informou que se encontravam na Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional (fl. 180).

2 Page 2 of 8 Às fls e 188 as partes apresentaram quesitos, sendo as cópias dos extratos bancários das contas dos autores anexadas ao processo nos ANEXOS I e II (fls ). Às fls foi acostado aos autos laudo pericial contábil. Com vista dos autos, os autores requereram a complementação da perícia e a União ratificou os termos da contestação (fls e 441). Posteriormente, a ação de rito ordinário foi redistribuída a este Juízo para ser processada e julgada conjuntamente com os embargos à execução, face à conexão entre os feitos (fls. 225). EMBARGOS À EXECUÇÃO nº Com base nos mesmos argumentos expendidos na ação de rito ordinário, CELSO ZUCOLOTTO opôs embargos à execução fiscal nº , que lhe move a UNIÃO. Sustentou que os depósitos realizados nas contas-correntes durante os anos de 1998, 1999 e 2000 representam em cheques, dinheiro ou títulos (cobrança), circulação de recursos oriundos de clientes que operavam empréstimos, junto ao casal, operando como verdadeira instituição de factoring. Disse que os empréstimos continuados e repetitivos, obedeciam a um patamar máximo de remuneração de juros, no patamar de 5%, sendo que, na maior parte, limitavam-se a 4% ao mês. Pugnou pela necessidade de tramitação conjunta dos embargos com a Ação Ordinária nº Discorreu acerca da nulidade do lançamento em face da inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430//96, da não caracterização da omissão de rendimentos nos lançamentos objeto da presente ação e dos princípios de direito que devem nortear a interpretação dos fatos, matérias já argüidas na ordinária. Requereu que os embargos sejam julgados procedentes. Juntaram documentos (fls ). Por determinação do Juízo (fl. 33), foi acostada cópia da inicial da ação ordinária, o que restou cumprido nas fls Foi determinada a remessa da ação ordinária nº a este juízo, com distribuição por dependência aos embargos (fl v.). Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (fl ), tendo o embargante requerido a complementação da perícia à fl. 69 e a intimação da Fazenda para juntar os processos administrativos (fl. 72). No despacho das fls foi oportunizado ao embargante/autor a juntada dos documentos necessários a comprovação de suas alegações, inclusive a cópia integral dos processos administrativos / e / O embargante/autor juntou cópias de documentos (fls ). O perito apresentou complementação do laudo pericial pelo qual retificou o Anexo III do laudo e a resposta ao quesito 6. Com vista dos autos, a Fazenda retirou os termos das petições das fls. 80/88 e 441 da ação ordinária e disse que os esclarecimentos prestados na complementação do laudo

3 Page 3 of 8 não maculam as conclusões lançadas anteriormente tampouco favorece a tese da parte embargante (fl. 1482). Já o embargante requereu que os laudos sejam declarados nulos, tendo em vista as conclusões da perícia, em especial as respostas aos quesitos 5, 6 e complementação e 8. Vieram os autos conclusos. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. Julgamento conjunto dos feitos O julgamento conjunto dos feitos é cabível por estar configurada evidente conexão, havendo relação de identidade entre as questões a serem dirimidas nas duas ações. A conexão está evidenciada pela identidade da causa de pedir (art. 103 do CPC) e revela-se viável para o deslinde das questões deduzidas nos feitos. A análise dos fundamentos colocados nas demandas ora em análise será feita nos itens a seguir, sem discriminação dos números de processo quando se tratar de argumento repisado nas ações julgadas conjuntamente. 2. Decadência Os débitos executados possuem natureza tributária, cujo prazo decadencial é de cinco anos, conforme previsto nos artigos 173, I, do CTN. Consoante se observa da CDA e da cópia de parte do processo administrativo anexado aos autos, houve o lançamento de ofício de diferenças apuradas pelo Fisco, tendo sido lavrado auto de infração. Neste esteira, como os períodos de apuração da dívida são relativos a 12/1998, 12/1999 e 12/2000 e a data de constituição dos créditos ocorreu em 12/12/2003 (fls ) através da lavratura do auto de infração, é possível afirmar que não houve decadência. Tomando-se por base o fato gerador mais remoto, 12/2008, a contagem do prazo decadencial iniciou-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/ Omissão de Rendimentos - Falta de Comprovação quanto à Origem dos Recursos - Art. 42 da Lei nº 9.430/96 - Inconstitucionalidade No mérito, as ações questionam diversas questões relacionadas ao lançamento efetuado pelo Fisco. Em primeiro lugar, questiona-se a base de cálculo adotada pela fiscalização, por haver considerado apenas o total dos ingressos de recursos na conta bancária. Dispõe o art. 42 da Lei nº 9.430/96: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante

4 Page 4 of 8 documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. De acordo com esse dispositivo, uma vez constatada a existência de depósitos não declarados ao fisco o contribuinte deve ser intimado a comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. Se, apesar de intimado, deixar de apresentar documentação idônea a comprovação da origem dos recursos, prevalece a presunção de que os ingressos constituem, em sua totalidade, renda tributável. Nos termos do art. 43 do CTN, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica. Dessa forma, constitui renda tributável a título de imposto de renda todo acréscimo patrimonial percebido pelo contribuinte, como tal compreendida a diferença patrimonial entre dois dados momentos. Esse, em linhas gerais, o fato gerador do IR. Porém quando o contribuinte omite parcial ou totalmente suas receitas surgem dificuldades na definição do quantum tributável. Não dispondo o fisco de todas as informações que, em circunstâncias normais, seriam necessárias à definição da base de cálculo do tributo, não resta alternativa senão calcular o valor do tributo devido sobre o total das receitas auferidas. E isto ocorre porque este é, em regra, o único dado de que dispõe a autoridade fiscal para determinação da base de cálculo, especificamente por ter havido omissão do contribuinte em informar os dados necessários à correta delimitação da renda tributável. É importante destacar que o lançamento somente se dará nessas condições se o contribuinte não comprovar a origem dos recursos, mesmo após lhe haver sido aberta oportunidade para tanto. E foi exatamente essa a situação que ocorreu no caso dos autos, visto que os autores, embora intimados diversas vezes a comprovar qual a origem dos recursos que transitaram pelas suas contas bancárias, não juntaram documentos idôneos que permitissem identificar qual o seu ganho patrimonial efetivo com tais operações. Em resposta às intimações efetuadas, os contribuintes alegaram que os depósitos realizados foram decorrentes de atividade de factoring. Contudo, não houve a comprovação desses fatos, visto que não foram apresentados contratos, notas fiscais, ou qualquer documento relacionado a essas operações. Observo que os cheques nominais apresentados pelo contribuinte não suprem a falta da prova das operações em si, pois sem tal documentação não há como comprovar a veracidade dos dados nessas planilhas. Embora o fluxo de recursos pelas contas bancárias pudesse estar relacionado à atividade de factoring, e que o total de valores movimentados não correspondesse ao total do lucro obtido pelos autores, sem a apresentação dos contratos, termos aditivos ou ao menos comprovantes de quanto foi pago em cada operação, não há alternativa senão aplicar a presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96. Cumpre salientar que o art. 42 da Lei nº 9.430/96 não altera o fato gerador do imposto de renda, tampouco a base de cálculo do tributo, vez que apenas estabelece a presunção legal de omissão de receitas diante da não-comprovação pelo contribuinte da origem de recursos movimentados em sua conta bancária. Desse modo, não há como acolher a alegada inconstitucionalidade desse dispositivo legal.

5 Page 5 of 8 Transcrevo, a propósito, decisão do Tribunal Regional da Federal da 4ª Região a esse respeito: "MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NULIDADE DE PROCEDIMENTO FISCAL. SÚMULA 182 DO TFR. LEI Nº 9.430/1996, ART. 42. O artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 prevê a incidência do imposto de renda sobre os valores considerados como omissão de receita, cuja origem dos recursos financeiros o titular da conta corrente não tenha logrado comprovar. Não há falar em inconstitucionalidade da Lei nº 9.430/1996, porquanto o fato gerador do imposto de renda deve ser definido em lei ordinária, de acordo com o princípio da estrita legalidade tributária, nos termos do inciso I do artigo 150 da Constituição Federal de Inaplicável ao caso a Súmula 182 do extinto TFR, porquanto o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si e sim a omissão de rendimentos por meio deles verificada. Instaurado procedimento administrativo, está autorizada a quebra do sigilo bancário, porquanto não é absoluto. Exegese da Lei Complementar nº 105, de Não há falar, assim, em inconstitucionalidade frente a uma possível discordância existente entre esses normativos e os princípios preconizados no art. 5º, incs. X e XII, da CF/88. É que as informações sobre o patrimônio das pessoas não se inserem nas hipóteses do inc. X da CF/88, uma vez que o patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. O próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 197, inc. II, preconiza que os bancos são obrigados a prestar todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios e atividades de terceiros à autoridade administrativa. Ademais, tenho que há mera transferência do sigilo, da instituição financeira para o Fisco. O procedimento fiscal não padece de nulidade, tendo em conta não ter a impetrante se desincumbido de comprovar a origem dos valores por ela movimentados." (TRF4, 1ª T., AMS nº /PR, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, DJ 11/07/07). Outrossim, cumpre observar que o art. 42 da Lei nº 9.430/96 não é incompatível com o conteúdo da Súmula nº 182 do extinto TFR ("É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos bancários"). O enunciado veda a tributação de depósito simples com origem identificada. A disposição legal, editada em época posterior ao enunciado, estabelece uma presunção relativa de omissão de receitas quando verificados valores de depósitos bancários sem comprovação da origem de recursos. Ou seja, o que a súmula vedava era a autuação fiscal arbitrária e realizada apenas com base em extratos bancários, sem que fosse realizado procedimento investigatório sobre a natureza dos valores, o que não é o caso dos autos, onde foi instaurado o regular processo administrativo fiscal, tendo sido disponibilizado aos autores a oportunidade de explicar e provar a procedência dos valores depositados. Acerca dessa interpretação, refiro a seguinte ementa: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUTUAÇÃO COM BASE APENAS EM DEMONSTRATIVOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LC 105/01. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182/TFR. (...) 10. A súmula 182 do extinto TFR, diante do novel quadro legislativo, tornou-se inoperante, sendo certo que, in casu: "houve processo administrativo, no qual a Autora apresentou a sua defesa, a impugnar o lançamento do IR lastreado na sua movimentação bancária, em valores aproximados a 1 milhão e meio de dólares (fls. 43/4). Segundo informe do relatório fiscal (fls. 40), a Autora recebeu numerário do Exterior, em conta CC5, em cheques nominativos e administrativos, supostamente oriundos de "um amigo estrangeiro residente no Líbano" (fls. 40). Na justificativa do Fisco (fls. 51), que manteve o lançamento, a tributação teve a sua causa eficiente assim descrita, verbis: "Inicialmente, deve-se chamar a atenção para o fato de que os depósitos bancários em questão estão perfeitamente identificados, conforme cópias dos

6 Page 6 of 8 cheques de fls. 15/30, não havendo qualquer controvérsia a respeito da autenticidade dos mesmos. Além disso, deve-se observar que o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada por eles. Recurso especial provido." (STJ, 1ª Turma, REsp nº /RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 02/04/2007) Desse modo, tendo a Receita Federal do Brasil apurado movimentação bancária incompatível com a declaração anual apresentada - no caso ainda aliado à omissão de rendimentos -, deveriam os contribuintes comprovar a origem e a natureza dos valores, buscando contrapor-se à presunção relativa de que trata o art. 42 da Lei nº 9.430/96. Assim, há presunção legal de omissão de rendimentos, o que inverte o ônus da prova, de forma que, não conseguindo os autores comprovarem a origem dos depósitos em sua conta bancária e tampouco a variação integral do seu patrimônio, deve o Fisco efetuar o lançamento do tributo incidente sobre os rendimentos, por presunção legal, omitidos, que acobertariam as operações financeiras e a variação patrimonial. Ademais, os extratos bancários, cuja origem os contribuintes não logrou explicar, prestam como prova da omissão. O objeto da tributação, no caso de omissão de rendimentos, não é o montante dos depósitos, mas os rendimentos representados pelos valores dos depósitos ou da movimentação financeira do contribuinte, sem comprovação da origem, de que teve conhecimento a autoridade fiscal. Nesse sentido, colaciono as seguintes decisões: "AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. ÔNUS DA PARTE AUTORA. LAUDO PERICIAL. Comprovada a intimação da devedora para manifestação acerca de documentos utilizados pelo Fisco, não há falar em cerceamento de defesa e nulidade do processo administrativo. A parte autora não logrou comprovar a origem dos depósitos bancários não escriturados, ônus que lhe incumbia, restando, assim, evidente a omissão de receitas. Inaplicável ao caso a Súmula 182 do extinto TFR, porquanto o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si e sim a omissão de rendimentos por meio deles verificada. Baseando-se nos documentos carreados aos autos, bem como no laudo do perito, o magistrado proferiu julgamento de acordo com sua convicção, não havendo falar em delegação da função de julgar." (TRF4, 1ª Turma, AC nº , Rel. Des. Vilson Darós, D.E ) "TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO. ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96. AUSÊNCIA DE PROVA DO CONTRIBUINTE A DESCARACTERIZAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROVIMENTO DO APELO. 1. A presunção de que os valores mantidos em conta corrente bancária, cuja origem o titular não comprove, após ser intimado para tanto, mediante documentação hábil e idônea, tem fundamento na Lei nº 9.430/96; não há falar, portanto, em arbitrariedade ou ilegitimidade da conduta fiscal e do lançamento tributário. Na dicção da lei, os depósitos bancários sinalizam o acréscimo patrimonial não declarado, cuja origem cumpre ao contribuinte esclarecer. 2. Para que se aplique o entendimento consubstanciado na Súmula nº 182/TFR, é necessário que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes que justifiquem o motivo pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforços para a investigação e elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova da omissão de receita. 3. Apelação improvida." (TRF4, 1ª Turma, AC nº /PR - Rel. Des. Fed. Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E ).

7 Page 7 of 8 De mais a mais, se os autores movimentavam em suas contas pessoais atividade profissional de factoring, o fizeram sem lastro em empresa jurídica regularmente constituída, e, portanto, sem anotação na escrituração contábil cabível e tampouco em nenhum tipo de documentação. Portanto, constatado o acréscimo patrimonial incompatível com os rendimentos declarados, mostra-se correta a autuação fiscal. DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo a) IMPROCEDENTE a Ação Ordinária nº ajuizada por CELSO ZUCOLOTTO e ANADIR ZUCOLOTTO contra a UNIÃO, extinguindo o feito com base no art. 269, I, do CPC; b) IMPROCEDENTES os embargos opostos por CELSO ZUCOLOTTO contra a execução nº , que lhe move a UNIÃO. Custas pela autora. Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados estes em 10% sobre o valor da causa da ação de rito ordinário, devidamente atualizado de acordo com a variação do IPCA-E, para tanto considerando a expressão econômica daquele feito, a ausência de produção de prova testemunhal e/ou pericial e o grau de exigência de trabalho (art. 20, 4º, do CPC). Deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários nos embargos em vista da cobrança, na execução fiscal, do encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69 (Súmula nº 168 do TFR). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Traslade-se cópia desta sentença para a ação ordinária, bem como para a execução fiscal a que se refere. As apelações serão recebidas no duplo efeito, salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria. Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Sentença sujeita a reexame necessário. Novo Hamburgo, 31 de agosto de Selmar Saraiva da Silva Filho Juiz Federal Substituto

8 Page 8 of 8 Documento eletrônico assinado por Selmar Saraiva da Silva Filho, Juiz Federal Substituto, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei , de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico mediante o preenchimento do código verificador v10 e, se solicitado, do código CRC 41D7FA98. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): Selmar Saraiva da Silva Filho Data e Hora: 06/09/ :34

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