Desafios da nova lei

Transcrição

1 artigoquestãojurídica Desafios da nova lei de falências brasileira Recuperação Judicial Sem. 05 Sem. 06 Sem. 06 Sem. 07 Sem. 07 Sem. 08 Sem. 08 Pedidos Concedidas Aprovadas Sem. 09 Sem. 09 A nova lei de falências e recuperação de empresas (NLFR), em vigor no Brasil desde meados de 2005, celebra seu quinto aniversário de aplicação, após ter passado Por Salvatore Milanese por muitos testes durante esse período, incluindo uma crise econômica internacional aguda ( ) que afetou diferentes setores da economia brasileira. (veja no gráfico a quantidade de Recuperações Judiciais RJs solicitadas e concedidas). Essa reforma (promovida pela lei descrita anteriormente) era necessária para empresas que enfrentavam dificuldades financeiras no Brasil e que precisavam alinhar os seus procedimentos para lidar com crises e restruturação de empresa com as práticas adotadas em um contexto internacional. Isso fica ainda mais evidente quando consideramos que o Brasil é a oitava economia mundial, com estoque de investimentos estrangeiros passando dos US$ 22 bilhões em Os novos pressupostos relacionados à NLFR foram estabelecidos em linha com mudanças semelhantes nas leis comerciais que regem esse tipo de legislação em países como Alemanha, França, Espanha, Itália e Portugal. A nova lei de falências introduziu três procedimentos: 1) a Recuperação Extrajudicial (REJ), ; 2) a Recuperação Judicial (RJ), e 3) a Liquidação Falimentar. A lei não se aplica à empresa pública e sociedade de economia mista, instituições financeiras, cooperativas de crédito, administradoras de consórcios, entidades de previdência privada complementar, operadoras de planos de saúde, seguradoras, empresas de capitalização e outras entidades legais equivalentes. Para esse tipo de pessoa jurídica existem agências regulatórias que dispõe sobre liquidação quando fica identificado que ela não tem a capacidade econômica de honrar suas dívidas. Conheça as três formas: Recuperação Extrajudicial No caso da REJ, a empresa pode aprovar o seu plano de restruturação ou restruturar uma parte específica do seu endividamento, por meio da obtenção da aprovação de três quintos de uma a mais categorias ou categorias de credores previamente selecionada(s). Também pode ocorrer de os credores discordarem na mesma categoria. Credores trabalhistas e fiscais, titulares de adiantamentos de contratos de câmbio e empréstimos concedidos por alienação fiduciária de ativos não estão sujeitos à REJ. 54 FINANCEIRO fevereiro/março 2011

2 Na REJ, após o devedor chegar a um acordo com os credores e seu plano de restruturação ter sido aprovado, será então ratificado pelo juiz. Esse procedimento é comparável a uma restruturação não judicial e a intervenção do tribunal só é solicitada para aprovar o acordo de execução que expressa a vontade das partes. Esse procedimento é bem menos dispendioso que o processo de RJ, poderia ser bem rápido quando um consenso é selado com os credores, mas deixa a empresa exposta a ações legais porque um período de proteção (os 180 dias) não é concedido. Nessas circunstâncias, a decisão de se usar a REJ ou a RJR depende do nível da crise financeira e impasse enfrentado junto aos credores, entre outros aspectos. Recuperação Judicial O principal procedimento introduzido pela NLFR brasileira é, indubitavelmente, a Recuperação Judicial (RJ). Um ponto significativo do processo é o fato de o devedor continua a gerenciar a empresa, com exceção dos casos nos quais existem graves motivos pelos quais os credores possam convocar uma assembléia para a remoção dos administradores de suas funções e solicitar a indicação de novos administradores indicados por tribunal. Uma vez que a empresa esteja sob RJ, é concedida para ela um período de proteção de 180 dias, durante o qual as ações legais e execuções dos credores são suspensas, exceto no caso de ações legais de credores classificados nas categorias de autoridades fiscais, titulares de adiantamentos sobre contratos de câmbio e empréstimos concedidos baseados em alienação fiduciária de ativos. Garantia real (ou garantia real prestada como garantia) é a transmissão de propriedade de um ativo do devedor para o credor como garantia de quitação de uma obrigação contratada com um credor. O devedor permanece no controle direto do ativo, como fiel depositário, mas a propriedade da garantia real não é transferida realmente para a empresa até que a dívida seja totalmente paga. Nesse último caso, quando o ativo utilizado como garantia real não tem um impacto direto sobre a continuidade da empresa como um negócio em atividade, a ação de execução judicial ocorre normalmente. A nova lei de falências é focada na preservação da continuidade dos negócios da empresa e na proteção do emprego e função social do negócio, consequentemente possibilitando a venda de parte do mesmo, sem os riscos contingenciais de sucessão, sejam eles de natureza fiscal ou trabalhista. Outro ponto favorável da nova lei é a participação dos credores que são partes no processo, aspecto esse não incluído na lei de falências brasileira anterior. Na realidade, a assembléia geral dos credores decide se ela aprova, ou não, o plano de restruturação proposto pela empresa devedora, e pode optar pela falência da empresa. Além disso, os credores também têm o direito de formar um comitê de credores para melhor supervisionar o processo de execução do plano de restruturação, a venda dos ativos, seja sob uma recuperação da empresa ou sob falência, e a aprovação de novos financiamentos que resultem no uso de ativos que podem ser usados como garantia real. A criação de um comitê de crédito não tem sido cumprida nas RJs que têm ocorrido, principalmente devido à responsabilidade percebida pelos membros do comitê com relação ao sucesso do plano de recuperação aprovado e outras obrigações potenciais. Na RJ o juiz indica um administrador judicial para monitorar e supervisionar as execuções de uma empresa passando por um plano de recuperação. O administrador pode ser uma pessoa física ou pessoa jurídica. No Brasil, as empresas multidisciplinares estão realizando esse serviço, já que aspectos significativos que são abordados podem tratar de questões contábeis, administrativas, fevereiro/março 2011 FINANCEIRO 55

3 artigoquestãojurídica financeiras, trabalhistas, fiscais ou societárias, e outros direitos mais específicos, dependendo da linha de negócio da empresa devedora. Os credores que são sujeitos ao processo de RJ participam na assembeia que irá aprovar, ou não, o plano proposto pela empresa que está passando pela recuperação. Os credores são divididos em três categorias para efeito de contagem dos seus votos: categoria I credores trabalhistas; categoria II credores com garantia; e categoria III credores quirografários. Credores fiscais, titulares de adiantamentos sobre contratos de câmbio e credores portando empréstimos concedidos baseados em garantia real não são sujeitos à RJ, e eles não votam na sessão de votação para a aprovação do plano de recuperação. O Brasil é a 8 a economia mundial, com estoque de investimentos estrangeiros passando dos US$ 22 bilhões Todavia, não existe nenhum impedimento para que concordem com os planos de recuperação apresentados aos outros credores. Os planos de recuperação aprovados a partir do momento em que a lei entrou em vigor apresentou um amplo espectro de soluções financeiras e econômicas, as quais incluem: w Desconto na dívida. w Restruturação do parcelamento de pagamento. w Restruturação dos termos da dívida, tais como período de carência, taxas de juro, avenças (covenants) financeiras e não financeiras. w Mudança de soluções de controle, incluindo o swap de dívida por patrimônio, novo aporte de capital, venda de patrimônio. w Alienação ou aluguel de parte dos ativos da empresa. Isso representa uma importante inovação na NFLR em comparação com a lei anterior. Na verdade, embora esses sejam meios óbvios e convencionais de restruturação, a lei anterior era muito rígida no que se refere aos seus meios de restruturação disponíveis para as partes atingirem resultados efetivos. Outra importante inovação introduzida pela nova lei de falências dentro do contexto da RJ é o conceito de financiamento DIP (Debtor In Possession). As empresas que se candidatam ao processo de RJ enfrentam com muita frequência uma crise de liquidez severa, e a atenção gerada no público, em relação aos problemas da empresa que uma entrada de processo chama, geralmente cria barreiras de crédito adicionais para a ela, consequentemente piorando ainda mais sua crise de liquidez. Em tal cenário é vital que a empresa tenha acesso a capital, para que implemente o seu plano de recuperação. A nova lei de falências contempla proteção específica e vantagens tanto para empresas que concedem empréstimos como para fornecedores que concedem financiamento, após o pedido de recuperação, isto é, a lei dispõe que créditos após o pedido de recuperação sejam considerados demandas de altíssima prioridade, caso a RJ seja convertida mais tarde em uma liquidação falimentar. Além disso, a lei também dispõe alguma promoção na prioridade de créditos quirografários anteriores ao pedido de recuperação para credores que continuem a fornecer mercadorias e serviços durante a RJ, e no evento de uma liquidação falimentar. O plano de recuperação, após ter sido aprovado pela assembléia geral de credores, torna-se um acordo privado assinado entre as partes. Desde que não haja nenhum ato falso ou propósito ilícito, o juiz atua de modo a ratificar o acordo entre o devedor e credores, sujeitando todas as partes à vigência do plano. Uma vez aprovado o plano, a empresa permanece por 24 meses sob a RJ e é sujeita à supervisão do administrador durante esse período. 56 FINANCEIRO fevereiro/março 2011

4 Caso o plano não seja aprovado pelos credores, ou, após ter sido aprovado, não seja cumprido pelo devedor, uma RJ pode ser transformada em uma liquidação falimentar. Liquidação Falimentar A Liquidação Falimentar é um procedimento judicialmente supervisionado no Brasil, já que o tribunal e o administrador são responsáveis por todo o processo. A Liquidação Falimentar, conforme a nova lei, não é concebida exclusivamente como uma liquidação dos ativos da massa falida, já que normalmente ocorreu no passado, mas é um processo pelo qual o administrador pode utilizar diferentes formas de realização de ativos com o objetivo de maximizar os interesses dos credores. Nesse cenário, são aceitas soluções como manter o negócio em acompanhamento normal, bem como soluções envolvendo a alienação do negócio como um todo, a alienação das unidades de produção separadamente, a alienação conjunta dos ativos que integram cada um dos estabelecimentos do devedor e o aluguel das unidades fabris, entre outras. A venda de ativos dentro dos limites da Liquidação Falimentar deve seguir certos procedimentos, tais como leilões (e outros) para conferir transparência ao processo e maximizar os resultados. A inovação mais importante consiste do procedimento de venda dentro da Liquidação Falimentar, que dá ao comprador total proteção contra possíveis obrigações de contingências passadas que possam afetar os ativos adquiridos. Outra inovação importante da nova lei é a regra de prioridade para a distribuição do produto das atividades da massa falida sob liquidação. Diferentemente da lei anterior, a nova lei limita o valor a ser pago à dívida trabalhista, e posiciona os credores com garantia em um nível de prioridade superior ao do nível de prioridade das autoridades fiscais. Após a Liquidação Falimentar ter sido declarada, ou a recuperação judicial ter sido transformada em Liquidação Falimentar, a classificação dos créditos é regida pela seguinte sequência: 1) Dívidas trabalhistas decorrentes de pagamento de salários (devidas nos três meses anteriores à adjudicação de falência, limitadas a cinco salários mínimos por empregado). 2) Devolução em dinheiro (adiantamentos sobre contratos de câmbio estão inclusos nesse item). 3) Credores extraconcursais. 4) Dívidas trabalhistas (até 150 salários mínimos) e créditos originários de acidentes de trabalho. 5) Créditos incluindo garantias até o limite do valor do bem. 6) Créditos fiscais, com exceção de multas tributárias. 7) Créditos incluindo privilégios especiais. 8) Créditos incluindo privilégios gerais. 9) Créditos quirografários. 10) Multas contratuais e tributárias e condenações pecuniárias administrativas. 11) Créditos subordinados. Os pagamentos são feitos na forma de cascata, obedecendo a lista de prioridade acima. Após a primeira categoria ter sido paga integralmente, a seguinte recebe seu pagamento. Caso os fundos sejam insuficientes para o pagamento integral da categoria corrente, então são distribuídos pró-rata nessa categoria. Estudos de casos Como explicado anteriormente neste documento, as negociações entre devedor e credores, possibilitadas pela nova lei de falências e recuperação, permitiram a utilização de diversos meios de recuperação, cada qual aplicável em diferentes situações de restruturação. A seguir descrevemos três casos que exemplificam diferentes maneiras para fevereiro/março 2011 FINANCEIRO 57

5 artigoquestãojurídica O primeiro caso se refere a uma Recuperação Judicial de uma das maiores empresas varejistas, que possuía 110 lojas a restruturação de uma dívida e/ou para a restruturação de um negócio, preservando, tanto quanto possível, o valor para os credores. O primeiro caso se refere a uma recuperação judicial de uma das maiores empresas atacadistas e varejistas em sua região, que possuía 110 lojas, com receitas anuais de R$ 420 milhões (US$ 239 milhões). Essa empresa passou por um período de expansão, financiada basicamente a partir de recursos de curto prazo que levaram a um endividamento custoso e excessivo. Com a chegada da crise mundial em 2009 a empresa passou a enfrentar dificuldades na renovação das linhas de crédito, e entrou numa crise de liquidez e incapacidade de financiar adequadamente o seu capital de giro. Tendo acumulado dívidas de mais de R$ 110 milhões (US$ 62 milhões) junto a fornecedores diretos da operação e bancos, e cerca de R$ 150 milhões (US$ 85 milhões) em obrigações fiscais, a empresa entrou com um pedido de recuperação judicial para se proteger a apreensão de seus estoques e de seu faturamento, resultante do não pagamento de suas dívidas, especialmente com certos bancos. O modo encontrado para a restruturação dessa empresa, aprovado pela maioria dos credores em uma assembléia, foi a divisão de suas atividades em atacado e varejo, seguido de cisão e alienação da unidade de negócios de varejo, composta por 110 lojas, estoques e quadro de funcionários profissional. Outro grupo varejista, com interesse em expandir sua área de atuação, comprou a unidade de negócio. Em troca assumiu o pagamento da dívida junto a credores da recuperação judicial, usufruindo de um desconto significativo e período de carência. Um aspecto-chave para o sucesso desse processo foi a aplicação do Artigo 60 da nova lei de falências e recuperação de empresas, permitindo a venda de uma unidade de varejo sem o comprador ser onerado pelas contingências do negócio principal. Como a lei proíbe explicitamente a sucessão de dívidas trabalhistas ou fiscais, que nesse caso eram significativas, o processo acabou acontecendo muito mais rapidamente e a valores muito mais atrativos, já que a empresa, ao tratar da venda dos ativos, foi desobrigada da realização de uma parte significativa da due diligence que seria exigida para verificar possíveis contingências. Essa negociação de vendas dos ativos de varejo em um contexto de aprovação do plano de recuperação judicial foi a solução que permitiu a recuperação parcial das dívidas dos credores, os quais num cenário de falência teriam tido uma recuperação de praticamente nada, devido às obrigações fiscais, com prioridade sobre os créditos quirografários em liquidação. A restruturação também estabelece a manutenção das atividades de atacado da empresa anterior, que é capaz de arcar com seu débito fiscal. O segundo caso se refere a uma empresa do agronegócio brasileiro atuando no Nordeste do País, que exporta frutas tropicais, com receita anual de R$ 110 milhões (US$ 62 milhões). Após anos de prejuízos operacionais decorrentes de preços desfavoráveis e problemas de produção internos, a empresa acumulou dívidas de R$ 60 milhões (US$ 34 milhões). Devido a esse alto endividamento, foi impossível para a empresa obter financiamento para a nova colheita que estava prestes a ser iniciada e (assim) suas operações foram interrompidas. Dessa maneira, buscou proteção sob a nova lei de falências e recuperação de empresas, enquanto negociava alternativas para restruturar as suas obrigações. 58 FINANCEIRO fevereiro/março 2011

6 Devido a seu histórico de prejuízos operacionais, juntamente com a dificuldade na obtenção de financiamentos para retomar suas operações, a empresa avaliou suas alternativas, incluindo a liquidação judicial. Em um contexto de falência, a maioria dos credores não receberia nada, pelo fato de poucos bancos operarem com financiamentos de exportações (adiantamentos sobre contratos de câmbio), os quais teriam recebimento prioritário no caso de falência. Para evitar a falência e minimizar o impacto social que isso traria, a empresa optou por apresentar um plano alternativo. O plano, aprovado pelos credores, como uma alternativa aparentemente mais vantajosa que uma falência, consistiu do arrendamento de todos os ativos da empresa, como um primeiro passo, com o repasse de todos os valores recebidos para os credores. Posteriormente, com a recuperação do mercado, os ativos seriam vendidos e os valores recebidos seriam também totalmente repassados aos credores. Esse plano permitiu a recuperação dos valores para todas as categorias de credores e também possibilitou dar prioridade aos pequenos credores e fornecedores nacionais que teriam sido seriamente afetados no caso de falência, situação na qual deixariam de ser contemplados em benefício dos bancos e grandes fornecedores que se encontrassem em situação de garantia superior. O terceiro e último caso refere-se a um empresa do setor de construção civil com faturamento de R$ 50 milhões (US$ 28 milhões) que, após ter enfrentado um déficit operacional significativo, acumulou dívidas com credores quirográficos no montante de R$ 30 milhões, divididos entre 620 fornecedores operacionais e outras instituições financeiras. O meio mais adequado encontrado para a recuperação da empresa foi a restruturação de suas dívidas por meio da Recuperação Extrajudicial. Essa resolução foi tomada por três motivos principais, a saber: (i) 60% das dívidas descobertas totais estavam concentradas em cinco credores; (ii) os cinco credores estavam dispostos a negociar, diferentemente do restante; e (iii) como era um prestador de serviços, sua imagem estaria melhor preservada nessa situação do que no caso da empresa optar por recuperação judicial. Dessa maneira, a Recuperação Extrajudicial facilitou o processo para a renegociação da dívida, já que inicialmente a empresa negociou somente com esses cinco credores. A dívida foi reestruturada com sucesso e todos os outros credores não tiveram alternativa a não ser aceitar a negociação que havia sido realizada. A dívida foi prolongada significativamente por meio de um período de carência longo e a prorrogação do pagamento do principal, que foi corrigido por taxas de juros significativamente menores que as taxas de mercado. Conclusão A nova lei brasileira de falências e recuperação de empresas, em vigor desde 2005, foi concebida em linha com legislações similares de outros países, tornando disponível meios efetivos para a recuperação de empresas, e comprova ser um importante avanço em relação às legislações de falências anteriores. Com foco em prover efetivos meios para a restruturação e a continuidade dos negócios (operando) sob dificuldade, a nova lei proporciona significativa flexibilidade e permite ampla negociação entre o devedor e seus credores. f Salvatore Milanese é sócio da KPMG fevereiro/março 2011 FINANCEIRO 59