DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PREGÃO ELETRÔNICO: BENEFÍCIOS E VANTAGENS DE SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO Rodrigo Panazio Zeitune DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL 1 Prof. Orientador Ms. Mario Luiz Rio de Janeiro 2013

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PREGÃO ELETRÔNICO: BENEFÍCIOS E VANTAGENS DE SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO Rodrigo Panazio Zeitune Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Gestão Pública. Orientador: Prof. Ms. Mario Luiz

3 RESUMO O presente trabalho aborda as principais vantagens e benefícios da modalidade de licitação Pregão Eletrônico nas contratações de bens e serviços pela Administração Pública, sob os prismas da celeridade, economicidade, competitividade, vantajosidade, publicidade e transparência em relação a outras modalidades de licitação. De um modo geral, pretendeu-se estudar as diversas modalidades de licitação existentes nas Leis de 21 de junho de 1993 e de 17 de julho de 2002, bem como a regular aplicação dos princípios licitatórios, que funcionam como orientadores na interpretação de normas. Por fim, foi realizado um levantamento das licitações instauradas na Divisão de Contratos e Licitações da COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO, permitindo realizar comparações da modalidade de licitação pregão eletrônico, analisando os benefícios e vantagens de sua aplicação.

4 METODOLOGIA No presente trabalho, a metodologia foi realizada através de pesquisas de livros, leis, decretos, tendo como principais fontes de pesquisa a lei de 21 de junho de 1993, a lei de 17 de julho de 2002, o decreto de 31 de maio de 2005 bem como os doutrinadores Joel de Menezes Niebhur, Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo e Marçal Justen Filho. A pesquisa também foi realizada através da análise do Pregão Eletrônico no âmbito da COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO através da coleta de dados estruturada referente à utilização dessa modalidade no período compreendido entre janeiro a dezembro de 2012, permitindo comparar e demonstrar seus benefícios e vantagens.

5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 05 1.CONCEITOS DE LICITAÇÃO E A APLICABILIDADE DE SEUS 07 PRINCÍPIOS 1.1 PRINCÍPIOS Princípio da Isonomia Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Probidade Administrativa Princípio da Vinculação ao Edital Princípio do Julgamento Objetivo Princípio da Eficiência Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade Princípio da Competitividade Princípio da Adjudicação Compulsória MODALIDADES E SUAS PRINCIPAIS DIFERENÇAS E 18 PECULIARIDADES 2.1. MODALIDADES Concorrência Tomada de Preços 20

6 Convite Concurso Leilão Pregão Presencial Pregão Eletrônico VANTAGENS E BENEFÍCIOS DO PREGÃO ELETRÔNICO ANÁLISE DE DADOS DO PREGÃO ELETRÔNICO NO ÂMBITO DA 35 COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO CONCLUSÃO 43 BIBLIOGRAFIA 45

7 5 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo demonstrar os benefícios e as vantagens na aplicação da modalidade licitatória denominada pregão eletrônico nos processos de compra e contratação de serviços na Administração Pública Federal, em especial na COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO. A crescente onda da globalização bem com da era da informação nos últimos anos vem fazendo com que a Administração Pública tenha um cuidado especial quando o assunto é a utilização de recursos públicos. Atualmente, O pregão eletrônico é a modalidade de licitação mais utilizada nos órgãos e entidades públicas, sendo uma ferramenta extremamente eficiente, que utiliza os benefícios da tecnologia da informação, proporcionando maior vantajosidade, competitividade, publicidade e transparência na relação entre fornecedor e Administração, sendo regulamentado, recentemente, pelo Decreto nº de 31 de maio de Essa nova modalidade de licitação proporciona inovações na Administração Pública uma vez que gera rapidez de acesso via internet, tornando mais célere a disputa pelo objeto licitado, permitindo um número maior de licitantes na sessão pública, dispensando a presença física dos fornecedores, agilizando processos, desburocratizando os procedimentos e gerando economicidade aos cofres públicos. A discussão acerca do trabalho inicia-se com a abordagem dos conceitos referentes à licitação bem como a aplicabilidade de seus princípios. A correta aplicação desses princípios é fundamental na realização da contratação de bens e serviços públicos, como forma de evitar desvios de finalidade dos agentes públicos, combatendo a corrupção e fazendo com que o dinheiro público seja utilizado de forma transparente, visando o interesse comum.

8 6 O segundo capítulo tratará dos conceitos e entendimentos aplicados pelas doutrinas especializadas a respeito das modalidades licitatórias elencadas pelas leis de 21 de junho de 1993 e de 17 de julho de 2002 bem como do Decreto de 31 de maio de 2005, apresentando suas principais diferenças e peculiaridades. No terceiro capítulo, far-se-á um detalhamento da utilização do pregão eletrônico no âmbito da COMPANHIA DOCAS DO RIO DE JANEIRO, comportando a coleta e a análise dos dados referentes à sua utilização no ano de 2012, permitindo a comparação e demonstração dos benefícios e vantagens dessa modalidade em relação às demais.

9 7 CAPÍTULO I CONCEITOS DE LICITAÇÃO E A APLICABILIDADE DE SEUS PRINCÍPIOS Licitação é um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem. (ALEXANDRINO, P. 451) A Licitação é um conjunto de etapas e atos que visa apurar as condições pessoais dos interessados e a viabilizar a disputa isonômica entre os licitantes, a fim de saber quem propõe o melhor negócio, ou seja, quem é o titular da melhor relação benefício-custo. (MENDES, P.250) A licitação pública é um procedimento administrativo condicional à celebração de contrato administrativo mediante o qual a Administração Pública expõe a sua intenção de firmá-lo, esperando que, com isso terceiros se interessem e lhe ofereçam propostas, a fim de selecionar a mais vantajosa ao interesse público. (NIEHBUR, P.215) Conclui-se que a licitação pública não é procedimento vazio, sem finalidade, que serve apenas para embaraçar a atividade administrativa. Em sentido oposto, licitação pública é o meio para celebrar contrato administrativo de modo legítimo, sem corrupção, imoralidade e favoritismos. 1.1 PRINCÍPIOS

10 8 Sobre a relevância dos princípios jurídicos relacionados às licitações, é necessário compreender que estes consubstanciam a base, o ponto de partida, a estrutura sobre a qual se constrói o ordenamento jurídico. (NIEBHUR, P.37). Sem dominar os princípios e conhecer os aspectos fundamentais do regime jurídico da contratação pública, não é possível resolver os inúmeros problemas que surgirão no transcurso do processo. Dessa forma, para resolver uma considerável parte dos problemas, a solução deverá ser garimpada na ordem jurídica. Para tanto, é fundamental conhecer os princípios e valores que orientam a aplicação do regime jurídico da contratação. (MENDES, P.85) Esses princípios decorrem do artigo 3º da lei 8.666/93 bem como do artigo 5º do decreto 5.450/2005, que assim discorrem sobre o tema: Art. 3 o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº , de 2010) (Regulamento) Art. 5o A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade. (Grifo nosso) Para melhor entendimento das licitações e a fim de que estas contribuam de forma eficaz para evitar a corrupção e o desvio de dinheiro público, é necessária e fundamental a compreensão de seus princípios destacados nas legislações. São eles:

11 Princípio da Isonomia: Um dos pressupostos da licitação é o tratamento isonômico, que deve ser assegurado, pelo Poder Público, a todos os interessados que atuam no mercado. O raciocínio é o seguinte: se todos contribuem para a formação da receita estatal, por meio do pagamento de tributos, e se todos são iguais perante a lei, também devem ser iguais perante os órgãos e as entidades integrantes da Administração Pública. Nesse contexto, se o Estado deseja contratar um particular, terá de observar um processo e assegurar a todos iguais condições de disputa. A ideia de igualdade dá fundamento ao dever de licitar, e, assim, é indispensável garantir iguais condições a todos de forma efetiva e concreta, e não apenas aparente. (MENDES, P.71) De acordo com FERNANDES (2007), No Direito, a isonomia é estritamente vinculada à lei, porque a igualdade se estabelece ou não, segundo os ditames da norma, mas não se exaure na dimensão da legalidade (P.54). A isonomia significa, de modo geral, o livre acesso de todo e qualquer interessado à disputa pela contratação com a Administração. Como decorrência direta e imediata, é vedado à Administração escolher um particular sem observância de um procedimento seletivo adequado e prévio, em que sejam estabelecidas exigências proporcionadas à natureza do objeto. (MENDES, P.67) Princípio da Legalidade: Princípio geral do Direito, que tem dois aspectos complementares: somente por lei pode ser exigido que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa (principio da autonomia individual, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal); a Administração Pública apenas pode atuar nos limites impostos pela lei tanto é abuso de pode fazer aquilo que a lei não determina quanto omitirse no cumprimento do dever legal. (MAGNO, 2013)

12 10 Através desse princípio, conclui-se que o Administrador Público deve agir de acordo com a lei, exercendo sua função com responsabilidade e conhecimento, sempre em benefício do interesse público Princípio da Impessoalidade: O Princípio da impessoalidade visa assegurar que o ato administrativo não se vincule à vontade pessoal do agente, impedindo qualquer tipo de proteção ou restrição ao licitante (CITADINI, 1999). A Administração Pública deve ser neutra com relação aos interesses pessoais dos licitantes, pois seu objetivo é somente buscar o melhor contrato, sem prejudicar ou beneficiar indevidamente qualquer um deles. Trata-se de decorrência do principio da igualdade dos administrados frente à Administração Pública (MAGNO, 2013). Como o próprio nome indica, este princípio veda que a ação da Administração efetive-se em vista de determinada pessoa; a conduta não pode ser em razão das pessoas envolvidas, porque acima delas paira, sobranceiro, o interesse público, não o interesse pertinente à determinada religião, localidade, grupo de empresários (FERNANDES, P. 58/59). Em função do princípio da impessoalidade, são proibidos quaisquer discriminações e favoritismo entre os licitantes. No entanto, isso não é razão para que os membros da comissão de licitação tenham conhecimento prévio dos licitantes O Princípio da Moralidade: O princípio da moralidade relaciona-se aos padrões morais, isto é, aos comportamentos reputados como honestos e virtuosos pelos membros da sociedade. A moralidade posta no meio administrativo quer agregar força ao principio da legalidade, evitando que agentes administrativos deturpem as competências que lhes foram atribuídas por lei para a prática de atos incompatíveis com os valores que a sociedade considera acertados.

13 11 Sobremaneira, para o Direito Administrativo, a moralidade significa harmonia com o interesse público, vetor máximo de todos os princípios e regras que o informam, revelando-se intimamente ligada à legitimidade (NIEBHUR, P.45). Outrossim, o princípio da moralidade exige que os agentes administrativos envolvidos no pregão atuem de boa-fé, de maneira proba e honesta, sem esconderem dados ou informações, sem pretenderem receber vantagens indevidas, ainda que favoráveis à Administração. O principio impõe tratar licitantes e outros com honestidade, sem pretender prejudica-los (NIEBHUR, P. 45). Esse princípio impõe que os agentes públicos, na qualidade de representantes da Administração pública, ajam de acordo com a lealdade, honestidade e boa fé. A conduta dos agentes bem como dos licitantes deve ser pautada na moral, na ética e nos bons costumes, atuando de forma lícita em todas as etapas no procedimento licitatório Princípio da Publicidade: Principio geral do Direito, segundo o qual os órgãos estatais têm a obrigação de levar ao conhecimento do público seus atos, a fim de que sejam devidamente controlados. A publicidade está presente em todas as etapas da licitação, tanto que, se o contrato for sigiloso, como pode acontecer no caso de comprometimento da segurança nacional (art.24 IX), a licitação não deve ser realizada, pois não há licitação secreta. O art. 4º da lei possibilita a qualquer cidadão o acompanhamento da licitação, desde que não interfira ou perturbe os trabalhos (MAGNO, 2013). Para a licitação pública, o principio da publicidade é de vital importância. Sem ele, já não se poderia falar em licitação pública mas tão-somente em licitação privada. Ora, se não há publicidade, se a licitação é destinada a um grupo restrito de pessoas, não se pode chamá-la de publica. Aliás, se alguns

14 12 têm condições de saber da licitação e outros não, não há igualdade, que é a causa da licitação. Deste modo, sem publicidade, não há utilidade em realizar licitação (NIEBHUR, P.46). O princípio da publicidade impõe a divulgação e a possibilidade de pleno conhecimento por todos os interessados acerca da existência da licitação, da existência e do conteúdo do instrumento convocatório, das decisões da comissão de licitação, etc (JUSTEN FILHO, P.95) Princípio da probidade administrativa: Trata-se de uma decorrência do princípio da moralidade, que assim foi definido por José Afonso da Silva: A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (Art. 37, parágrafo quarto). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidade delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dando ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. (MAGNO, 2013) Princípio da Vinculação ao Edital: É o principio básico de toda licitação. O edital é a lei interna da licitação e vincula aos seus termos tanto os licitantes com a administração que o expediu. (BYHAIN DE SOUZA, 2013) A primeira grande formalidade a ser cumprida pela Administração para a condução de processo licitatório constitui-se na confecção do edital, que, na senda das lições de HELY LOPES MEIRELLES, é a lei interna das licitações.

15 13 No edital, a Administração Pública deverá consignar o que pretender contratar, ou seja, qual o objeto do contrato e, por dedução, da licitação pública, com todas as suas especificidades (artigo 40 da lei nº 8.666/93). Os licitantes, ao analisarem o edital, devem ter condições de precisarem tudo o que serão obrigados a fazer, caso saiam vencedores do certame. E, por outro lado, a Administração Pública só pode exigir aquilo que efetivamente estiver no edital, salvo se alterar o contrato, dentro das balizas legais, restabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro. Demais disso, o instrumento convocatório deve indicar os documentos a serem apresentados pelos licitantes para que eles sejam habilitados no certame. E, ainda, em linha geral, deve enunciar os critérios objetivos a serem levados em conta para cotejar as propostas. (NIEBHUR, P.44/45) Segue abaixo os termos do artigo 41 da lei 8.666/93 que trata do assunto: Art. 41 A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 1 o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no 1 o do art o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

16 14 3 o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. 4 o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes Conclui-se que o instrumento convocatório, nada mais é do que o edital de licitação, ou seja, é a lei interna da licitação, onde tanto a administração como os licitantes se vinculam aos seus termos. Através do edital, os licitantes passam a ter conhecimento da abertura da licitação, sendo fixadas as condições da participação dos interessados. De acordo com esse princípio, a administração pública e os licitantes estão obrigados a observar todas as regras fixadas no edital Princípio do julgamento objetivo: De acordo com NIEBHUR (2005), O princípio do julgamento objetivo propugna abstrair ao máximo o subjetivismo no cotejo das propostas apresentadas. (P.49) Na realidade, tanto o princípio do julgamento objetivo quanto o principio da vinculação ao instrumento convocatório se completam e ambos se encontram no princípio da isonomia, visto que constituem garantias formais dos particulares em relação à Administração Pública, fazendo com que o certame do início ao fim se deite sob critérios claros e impessoais. (NIEBHUR, 2005.P.50 ) A escolha do vencedor da licitação deve ser feita de acordo com critérios objetivamente estabelecidos no edital, de modo a permitir sua aferição pelos outros licitantes e o controle pela própria Administração Pública e pelo Judiciário. É indispensável a adoção de um dos tipos de licitação previstos em lei, exceto se a modalidade for o concurso, pois, nesse caso, o vencedor é escolhido de acordo com critérios subjetivos. (MAGNO, 2013)

17 15 Em decorrência do próprio pressuposto da licitação, a regra que vigora no regime jurídico da contratação pública é que a escolha do vencedor ocorra por meio de critério objetivo, e não subjetivo. Essa é a máxima que norteia o regime jurídico da contratação pública e que deve ser observada na condução das modalidades de licitação. Aliás, esse é um traço que distingue a contratação pública da decorrente do regime de direito privado, pois nesta a escolha do particular pode ser pautada por questão de ordem subjetiva, sem qualquer ilegalidade. (MENDES, P.83) Princípio da eficiência: A eficiência em licitação pública gira em torno de três aspectos fundamentais: preço, qualidade e celeridade. Daí que do principio da eficiência, mais abrangente, decorrem outros princípios, entre os quais o justo preço, o da seletividade, o da celeridade e o da finalidade. O princípio do justo preço demanda que a Administração não assuma compromissos com preços fora de mercado, especialmente com preços elevados. O princípio da seletividade requer cuidados com a seleção do contratante e da proposta, relacionando-se diretamente com a qualidade do objeto contratado. O princípio da celeridade envolve o tempo necessário para realizar a licitação, que deve ser o mais breve possível. E o princípio da finalidade presta-se a enfatizar que a licitação não é um fim em si mesmo, mas instrumento para que a Administração celebre contratos e, com eles, receba utilidades de terceiros, para que possa satisfazer aos interesses da coletividade e cumprir a sua missão institucional. Logo, tais princípios, repita-se, do justo preço, da seletividade, da celeridade e da finalidade remetem ao principio mais abrangente da eficiência. Ora, a observância de todos eles, em conjunto, revela a tão almejada eficiência. (NIEBUHR, P. 41) Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade: Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são fundamentais para o controle da discricionariedade concedido em favor dos agentes

18 16 administrativos. Ocorre que, inúmeras vezes, a Lei não predetermina a melhor solução para o interesse público, mas outorga aos agentes administrativos a competência de fazê-lo, em vista das peculiaridades dos casos concretos que lhes são apresentados. (NIEBHUR, P. 48) O princípio da regra da razão expressa-se em procurar a solução que está mais em harmonia com as regras de direito existentes e que, por isso, parece a mais satisfatória, em atenção à preocupação primária de segurança, temperada pela justiça, que é a base do direito. (JUSTEN FILHO, P. 76) Principio da Competitividade: O princípio da competitividade significa a exigência de que a Administração Pública fomente e busque agregar à licitação pública o maior numero de interessados, para que, com olhos na eficiência e na isonomia, aumentando o universo das propostas que lhes são encaminhadas, ela possa legitimamente escolher aquela que seja a mais vantajosa ao interesse público. (NIEBHUR, P.46) O princípio da competitividade é considerado a essência do processo licitatório, sendo que este se torna inexigível se for inviável a competição (art. 25, caput). O Art. 3º, parágrafo primeiro, inciso I, veda aos agentes públicos: 1 o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5 o a 12 deste artigo e no art. 3 o da Lei n o 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº , de 2010)

19 O Princípio da Adjudicação Compulsória: Como preleciona Hely Lopes Meirelles, o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor. Esse princípio impede que se abra uma nova licitação com o mesmo objeto enquanto válida adjudicação anterior. (ALEXANDRINO, P. 459) Adjudicar significa reconhecer o direito de determinada pessoa realizar um contrato com a Administração. A Adjudicação deve ser conferida ao vencedor da licitação e não a outros licitantes ou a terceiros estranhos ao procedimento. O contrato só pode ser adjudicado a outros classificados se o vencedor desistir expressamente ou não o firmar no prazo legal. É vedada a realização de nova licitação enquanto for válida a adjudicação. Não há, porém, obrigação da Administração em realizar o contrato. (MAGNO, 2013) Conclui-se que a adjudicação é um ato que somente garante ao vencedor do certame que, quando a administração for celebrar o contrato referente ao objeto licitado, ela o fará com o vencedor. No entanto, é possível sim que o contrato com a licitante vencedora possa não ser firmado em razão de anulação ou revogação do certame licitatório.

20 18 CAPÍTULO II MODALIDADES DE LICITAÇÃO E SUAS PRINCIPAIS DIFERENÇAS E PECULIARIDADES As modalidades de licitação devem ser estudadas em combinação com as leis de 21 de junho de 1993, de 17 de julho de 2002 e Decreto de 31 de maio de Isso porque a lei /02 instituiu o Pregão como nova modalidade de licitação. Os valores estimados para o certame licitatório são a base de referência para a escolha de qual modalidade de licitação será adotada, exceto quando se referir a modalidade Pregão, que é realizado, independente de valores. De maneira ampla, a legislação conjunta define as modalidades de licitação de acordo com o objeto a ser contratado e/ou conforme o valor de referencia. (BYHAIN DE SOUZA, 2013) São Modalidades de licitação: Concorrência Tomada de Preços Convite Concurso Leilão Pregão Presencial Pregão Eletrônico 2.1 MODALIDADES Concorrência: Segue, abaixo, o trecho do parágrafo primeiro do artigo 22 da lei 8.666/93 que define a modalidade de concorrência:

21 19 1 o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Presta-se à contratação de obras, serviços, compras, de qualquer valor. Além disso, é a modalidade exigida para a celebração de contratos de concessão de serviços públicos (sempre), para os contratos de parcerias público-privadas (que são espécie de gênero concessões ), para a compra de imóveis e a alienação de imóveis públicos (regra geral), para a concessão de direito real de uso (regra geral) e para as licitações internacionais. (ALEXANDRINO, P.493). Temos, portanto, a concorrência como a mais complexa modalidade de licitação, sendo sua utilização possível para a celebração de contratos de qualquer valor, e como dito, sempre exigida para os contratos de concessão de serviços públicos. È também a modalidade em que se verificam a maior competitividade e publicidade possíveis. (ALEXANDRINO, 2008.P. 493). De acordo com a lei de 21 de junho de 1993, a Concorrência pode ser utilizada nos seguintes casos: Licitações de grande porte: Para obras e serviços de engenharia, a concorrência é obrigatória para valores estimados superiores a R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para compras e outros serviços superiores a R$ ,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) Compras e alienações de bens imóveis; Licitações para Registro de Preços Licitações Internacionais Concessões de Serviço Público e de direito real de uso Segue abaixo 3º do artigo 23 da lei 8.666/93 que trata da Concorrência:

22 20 3 o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) A concorrência é a modalidade usada para fazer grandes contratações, as de valores mais elevados, podendo dela fazer parte qualquer empresa que preencher os requisitos qualificados no edital. Por esta razão, na concorrência o procedimento é mais burocrático, exigindo um alto nível de formalidade, o que torna moroso o processo de contratação. (CARVALHO FILHO, P.152. grifo nosso) De acordo com a lei de 21 de junho de 1993, é a modalidade que exige maior publicidade entre a publicação do edital e a apresentação das propostas e documentos: 45 dias para as licitações que exigem critério de julgamento melhor técnica e técnica e preço e para o regime de execução empreitada integral. 30 dias para os critérios de julgamento menor preço ou maior lance ou oferta É importante ressaltar que a Concorrência é aberta a quaisquer interessados envolvendo ampla participação e sendo realizada por uma comissão, composta, em regra, por no mínimo 3 membros, sendo pelo menos dois deles servidores do próprio órgão responsável pela licitação Tomada de Preços: Segue, abaixo, o trecho do parágrafo segundo do artigo 22 da lei 8.666/93 que define a modalidade tomada de preços:

23 21 2 o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Como regra, podem participar da tomada de preços os interessados que tiverem obtido seu cadastramento prévio. Mas também são admitidos os interessados... que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. (JUSTEN FILHO, 2008 P.247) Na modalidade tomada de preços quis-se agilizar o procedimento, determinando prazos mínimos mais exíguos do que os prazos da modalidade concorrência, a saber, 30 (trinta) dias para as licitações julgadas pelos critérios de melhor técnica ou de técnica e preço, e 15(quinze) dias, para os demais casos (NIEBUHR, P.104 ) Uma característica importante dessa modalidade é a habilitação prévia à abertura do certame licitatório, ou seja, o interessado em participar da licitação deve estar cadastrado no órgão responsável. Entretanto, conforme o parágrafo segundo do artigo 22 da lei 8.666/93 também podem participar os que não estiverem previamente cadastrados desde que estes se cadastrem até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, desde que sejam satisfeitas as condições exigidas. De acordo com a lei de 21 de junho de 1993, a tomada de preços deve ser utilizada nos seguintes casos: Licitações de pequeno e médio porte: Para obras e serviços de engenharia para valores estimados até R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para compras e outros serviços até R$ ,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); Licitações Internacionais, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores e desde que sejam respeitados os limites de valores estabelecidos na lei.

24 22 A Lei de 21 de junho de 1993 determina os seguintes prazos mínimos entre a data da publicação do edital e a data da apresentação das propostas e documentos de habilitação; 30 dias nos critérios de julgamento melhor técnica e técnica e preço 15 dias nos critérios de menor preço ou maior lance ou oferta Convite: Segue, abaixo, o trecho do parágrafo terceiro do artigo 22 da lei 8.666/93 que define a modalidade convite: O Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. O Procedimento a ser seguido na modalidade convite é bastante peculiar, dado que a Administração Pública expede carta-convite a três possíveis interessados do ramo pertinente ao objeto licitado, por efeito do que, como o próprio nome revela, os convida a participar do certame. (NIEBUHR, P. 105) Quando a lei determina que deverão ser convidados no mínimo três interessados, não estabelece um limite máximo. Não exclui a possibilidade de, em casos concretos, ser efetivada a convocação de um numero maior de pessoas. Quando existir um grande número de possíveis interessados, todos eles deverão ser convidados para a licitação. (JUSTEN FILHO, 2008 p.249) O Convite é o procedimento mais simplificado dentre as modalidades comuns de licitação. Prevê-se a faculdade de a Administração escolher potenciais interessados em participar da licitação. Esses convidados não

25 23 necessitam estar cadastrados previamente. Mas se admite a participação de quaisquer outros interessados... que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas, desde que cadastrados. (JUSTEN FILHO, 2008 p.249) De acordo com a lei de 21 de junho de 1993, o Convite não utiliza o edital como instrumento convocatório e sim a carta-convite, que nada mais é que do que uma espécie de correspondência enviada a, no mínimo, três convidados, cadastrados ou não no órgão responsável pela realização da licitação. Nessa modalidade não precisa haver publicação no Diário Oficial já que a lei apenas exige que a carta convite seja afixada em local apropriado. Na realização do convite, não há necessidade da atuação de uma comissão de licitação nas pequenas unidades administrativa e em face da carência de pessoal, podendo nesses lugares ser substituída por um servidor formalmente designado pela autoridade competente. Considerando a lei de 21 de junho de 1993, podemos destacar como principais características do convite: É uma modalidade mais célere e menos complexa do que a Concorrência e a Tomada de Preços; Não há exigência legal quanto à publicação em Diário Oficial da União nem em Jornal de grande circulação. O prazo mínimo entre a data da publicação da carta-convite e a apresentação das propostas e documentos de habilitação é de 5 dias úteis, ou seja, um prazo bastante inferior ao estabelecido nas Concorrências e Tomada de Preços. A Administração pode convidar os interessados cadastrados ou não, embora precisem ser do mesmo ramo pertinente ao objeto; É permitido para obras e serviços de engenharia até os valores estimados de R$ ,00 (cento e cinquenta mil reais) e para compras e outros serviços até R$ ,00 (oitenta mil reais) As três primeiras modalidades de licitação apresentadas (Concorrência, Tomada de Preços e Convite) estão classificadas de forma implícita baseando-

26 24 se nos vultos dos valores contratuais a serem celebrados e com base na complexidade de seus procedimentos. Assim, pode ser verificado nos incisos I e II do artigo 23 da lei 8.666/93 que: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ ,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência: acima de R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ ,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Concurso: Segue, abaixo, o trecho do parágrafo quarto do artigo 22 da lei 8.666/93 que define a modalidade concurso: Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição

27 25 de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. O procedimento, no caso do concurso, é um tanto diverso, pois o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. (ALEXANDRINO, P.548) Pode-se depreender que a realização da licitação na modalidade concurso independe do valor do contrato e sim da natureza do objeto Leilão: Segue, abaixo, o trecho do parágrafo quinto do artigo 22 bem como o artigo 53 da lei 8.666/93 que definem a modalidade leilão: 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.

28 26 3o Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 4o O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). Leilão é a modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para a venda, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, de: a) Bens móveis inservíveis para a Administração; b) Produtos legalmente apreendidos ou penhorados; c) Bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento. (ALEXANDRINO, P.548) O edital deverá indicar o critério de julgamento. Tratando-se de leilão, o único critério admissível é o maior lance, desde que igual ou superior à avaliação. O edital deverá fixar regras para a definição do vencedor...o leilão significa que será vencedora a oferta mais elevada, não superada por outra, após decorrido determinado prazo. (JUSTEN FILHO, P.254) Pregão Presencial: Em 17 de julho de 2002, foi editada a Lei nº que instituiu o pregão como nova modalidade de licitação, objetivando acelerar o processo de escolha dos futuros contratados da Administração, nas hipóteses determinadas e especificadas em lei. (CARVALHO FILHO, 2010) O pregão é uma das modalidades de licitação pública, atualmente disciplinada pela Lei nº de 17 de julho de 2002, destinada à contratação de bens ou de serviços comuns, cujo julgamento das propostas antecede a fase de habilitação, admitindo que os licitantes renovem as suas propostas iniciais. (NIEBHUR ADVOCACIA, 2013)

29 27 O procedimento a ser seguido na modalidade pregão é inovador e polêmico, destacando-se as seguintes medidas: (a) os prazos são encurtados, por exemplo, entre a publicação do edital e a apresentação dos envelopes devem decorrer apenas 8 (oito) dias uteis; (b) em inicio realiza-se o julgamento das propostas, para depois se analisar os documentos de habilitação, e apenas do melhor classificado, evitando inúmeras impugnações e recursos, bem como conferindo agilidade à licitação; (c) o julgamento das propostas possui duas fases: na primeira, as propostas são apresentadas em envelope e por escrito; na segunda, os mais bem classificados podem renovar suas propostas oralmente, a fim de se obter redução no preço; (d) admite-se recurso apenas no final do procedimento, sendo que o recorrente deve manifestar sua intenção de fazê-lo na própria sessão, apontando, inclusive, os respectivos motivos. (NIEHBUR, P. 106/107. grifo nosso) Pregão Eletrônico: O Pregão Eletrônico tem se mostrado um meio eficiente, apresentando diversas vantagens em relação ao Presencial e às demais modalidades licitatórias. Por utilizar recursos de tecnologia da informação, apresenta vantagens ainda maiores, mesmo em comparação com o pregão presencial. (FONSECA, 2013) Segue abaixo artigo 2º do Decreto de 31 de maio de 2005, que define a modalidade pregão, na forma eletrônica. Art. 2 o O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. Dessa sorte, no pregão eletrônico fomenta-se a competitividade. Não só as empresas da região do lugar da licitação participam dela. Mas com a facilidade dos recursos de tecnologia da informação, quaisquer interessados, de qualquer lugar do País, podem participar dela sem a necessidade de maiores investimentos. É necessário apenas que acessem a

30 28 Internet, que é manifesto, encurta as distâncias, aproximando a Administração Pública de seus virtuais fornecedores. (NIEBHUR, P Grifo nosso) Mais a frente, por ser objeto do presente estudo, analisaremos, de forma mais detida essa espécie de licitação, apresentando as principais vantagens e benefícios da sua utilização.

31 29 CAPÍTULO III VANTAGENS E BENEFÍCIOS DO PREGÃO ELETRÔNICO O pregão eletrônico é espécie de modalidade de licitação pública em que os procedimentos do pregão presencial são adaptados à tecnologia da informação. Isto é, em vez de desenvolver-se o pregão em ambiente físico, contando com a participação física dos licitantes, a modalidade, sob a perspectiva eletrônica, desenvolve-se através da internet, promovendo-se por meio dela a comunicação entre os licitantes e a Administração Pública, bem como, praticamente, toda a execução da licitação. Enfim, em apertadíssima síntese, o pregão eletrônico é o modo de realizar a modalidade pregão valendo-se da internet. (NIEBUHR, P.266) Outrossim, a modalidade pregão divide-se em duas subespécies, o pregão presencial e o eletrônico. Ambas as espécies proporcionam à Administração Pública todas as já citadas vantagens, especialmente em comparação com as modalidades tradicionais da Lei nº 8.666/93. Sem embargo, é de notar que o pregão eletrônico, por utilizar recursos de tecnologia da informação, apresenta vantagens ainda maiores, mesmo em comparação com o pregão presencial. (NIEBUHR ADVOCACIA, Grifo nosso) De acordo com a avaliação do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Rogério Santana, responsável pelo site oficial do governo ( o pregão eletrônico é mais vantajoso do que o pregão presencial. Ele afirma, em matéria veiculada no referido site em 17 de fevereiro de 2005, que em certas ocasiões o pregão eletrônico propicia o dobro de participantes do que o pregão presencial, o que, deduz-se, faz com que a Administração economize recursos. (NIEBUHR, P.119)

32 30 Diante de inúmeras criticas acerca da burocratização do procedimento licitatório, O Governo Federal criou a Medida Provisória nº 2.026, no dia 4 de maio de 2.000, como o objetivo de propiciar maior rapidez e reduzir os custos operacionais do procedimento. (MACHADO, 2013) O pregão é uma sexta modalidade de licitação, instituída a par das cinco arroladas no art. 22 da Lei 8.666/93, pela MP nº 2.026/2000. Durante a vigência dessa Medida Provisória, dezoito vezes reeditada, o pregão constituía modalidade de licitação somente aplicável no âmbito da União Federal. (ALEXANDRINO, P.497). Até 2002, as modalidades licitatórias eram as previstas na Lei 8.666/93 e que em muitos casos não conseguiam dar celeridade à atividade administrativa destinada a escolha dos futuros contratantes. Mesmo os contratos menores e de rápida conclusão eram prejudicados pela excessiva burocracia dos processos de licitação até então vigentes. (CARVALHO FILHO, 2010) Somente em 17 de julho de 2002, resultado da conversão em lei, o pregão foi promulgado como modalidade de licitação abrangendo União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (FERNANDES, P.457) A partir de então, a modalidade pregão vem se consolidando em todos os níveis da Administração Pública Nacional, com suas virtudes e vicissitudes. (NIEBUHR, P.27) Com isso, podemos afirmar, hoje, que a Lei nº /2002 veicula normas gerais em matéria de licitações públicas. Encontra-se, portanto, na mesma situação da Lei nº 8.666/93 em nosso ordenamento jurídico. Temos, em verdade, duas leis de normas gerais regulamentando o art. 37, XXI, da Constituição de 1998, a segunda acrescentando normas à regulamentação inicial: a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº /2002. (ALEXANDRINO P. 549)

33 31 Conforme destacado no parágrafo único do artigo primeiro da lei /2002, o pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Observamos que o pregão, em razão de suas características procedimentais, traz uma série de vantagens para a Administração Contratante, especialmente por constituir-se em uma modalidade de licitação pouco complexa, possibilitando maior celeridade na contratação de bens e serviços comuns. Além disso, mediante a utilização do pregão, o valor final dos contratos tende a ser mais vantajoso para a Administração comparativamente àquele que ela obteria com a utilização das outras modalidades de licitação. (ALEXANDRINO, 2008 P. 550/551. Grifo nosso). Outro ponto importante é que no pregão, não se leva em consideração o vulto do contrato (valor da contratação), mas sim as características dos bens ou serviços, que devem ser comuns, ou seja, simples, ordinários, rotineiros. Por esse motivo, também, o tipo de licitação, no pregão, é sempre o de menor preço. (ALEXANDRINO, P Grifo nosso). Entre outras vantagens, é notório que o pregão agiliza o processo de licitação, Poe fim a uma serie de formalidades de ordem burocrática, implica economia para os cofres públicos, bem como diminui impugnações e recursos. As principais diferenças em relação às modalidades tradicionais dizem respeito (a) à inversão das fases da licitação, em razão da qual se procede primeiro ao julgamento das propostas e depois à habilitação, somente do autor da melhor proposta; e (b) à possibilidade de os licitantes mais bem classificados reduzirem os preços inicialmente propostos, mediante disputa que se desenvolve, no pregão presencial, de forma oral. (NIEBUHR, P.265/266) A adoção do Pregão, e a implementação de sua forma eletrônica viabilizaram um notável incentivo à competitividade e à ampliação da disputa

34 32 entre fornecedores, que passaram a dar uma maior credibilidade às contratações públicas e aos certames licitatórios, eis que nesta modalidade se reduz drasticamente as possibilidades de fraudes, conluios, conchavos, e todas as demais meios escusos e fraudulentos que dantes eram levados à cabo por servidores e fornecedores inescrupulosos. (FONSECA, 2006) Como se pode perceber ao longo do estudo, o pregão surgiu de forma a revolucionar a esfera das licitações. Além de ser um símbolo de modernidade, o pregão tem a capacidade de economizar tempo e consequentemente custos da logística em suas realizações. Tal economia de tempo deve-se a vários fatores tais como redução de prazos, o maior grau de informalismo, a desnecessidade de deslocamento em alguns casos para a realização do certame e, principalmente, à inversão das fases procedimentais, sendo que a habilitação é feita após a abertura e classificação das propostas. (MACHADO, Grifo nosso) O uso da aplicabilidade do pregão na forma eletrônica, como modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública Federal proporcionou, desde o início, impacto nas contratações governamentais, representado em grandes vantagens aos entes públicos, notadamente em virtude de suas características de celeridade, desburocratização, economia, ampla divulgação e publicidade e eficiência na contratação. (FONSECA, 2006) A economia de custos se baseia na possibilidade de disputa verbal e direta entre os licitantes e, no caso do pregão eletrônico, essa disputa, acontecendo pela internet em tempo real, não provoca gastos da Administração Pública com aluguel de imóvel para a realização do certame, muito menos conta de água, luz e serviço de limpeza uma vez que tudo é realizado virtualmente, necessitando apenas de um computador ligado à rede. (MACHADO, 2013) Nos dias atuais, o computador já se tornou uma necessidade em distintas áreas de trabalho. Com a internet tornando-se uma realidade, o

35 33 profissional agrega cada vez mais esse mundo virtual ao seu dia-a-dia. Desta forma acontece com o pregão, buscando proporcionar licitações com o maior numero de participantes possível e de maneira mais econômica e benéfica para a Administração. (MACHADO, 2013) Todavia, é imperioso constatar que a sistemática do pregão, certamente, induz uma real possibilidade de a Administração Pública obter melhores preços em face do contato direto e imediato com o fornecedor e, principalmente, em face da possibilidade da disputa direta entre os participantes do certame. Assim como um aumento da competitividade entre os licitantes, devido à redução da documentação necessária para participar do certame e a eliminação de certos ritos. (MACHADO, 2013) Se tomarmos como base o pregão eletrônico, a abrangência se torna ainda maior, uma vez que podem participar do procedimento pessoas do país inteiro, desde que devidamente cadastradas. O ambiente virtual possibilita a extrapolação de barreiras, o que só tem a contribuir para uma maior eficiência na prestação dos serviços públicos. Tais vantagens, sem duvida, só fazem crescer o interesse da Administração Pública em utiliza-la. (MACHADO, 2013) O pregão também atrai elogios porque ele minimiza a possibilidade de litígios, porquanto os licitantes dispõem de apenas uma oportunidade para interporem recursos administrativos, que ocorre logo após a decisão do pregoeiro sobre a habilitação. Além disso, para interporem o recurso, devem estar presentes à sessão do pregão e manifestar motivadamente a intenção de recorrer. (NIEBUHR ADVOCACIA, 2013) Segue abaixo artigo 3º do Decreto de 31 de maio de 2005 que trata do credenciamento: Art. 3 o Deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da