2º FÓRUM DE DEBATES DO CICLO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS DIAS 27 e 28 de ABRIL de 2011

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1 2º FÓRUM DE DEBATES DO CICLO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS DIAS 27 e 28 de ABRIL de 2011 QUESTÕES SOBRE PREGÃO ELETRÔNICO 1. Quando se pode utilizar a modalidade pregão? E o eletrônico? Como se caracterizam os serviços comuns? R: O art. 1º, da lei 10520/02 e decreto 5.450/05 definem os casos em que se utilizará o pregão para serviços comuns. Pela definição legal, consideram-se comuns aqueles objetos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. A polêmica maior surge quando se trata de engenharia. Em relação à possibilidade de utilização do pregão para serviços e obras de engenharia, iniciou-se por definir que quem deve definir o que é obra ou serviço de engenharia é a Área Técnica do Órgão, sempre com um Engenheiro como profissional habilitado responsabilizando-se pelo Projeto. Lembrou-se, ainda, a necessidade de exigência da ART da contratada para todos os casos em que o objeto é serviço de engenharia, sendo que os Órgãos que não têm engenheiro no quadro devem contratar projeto, para que o engenheiro contratado elabore-o e recolha a respectiva A.R.T. Para engenheiros do quadro do Órgão a ART do projeto básico deve ser paga pelo Órgão responsável pela licitação. Portanto, é o engenheiro (área técnica) que definirá o que é um serviço comum de engenharia. No entanto, o TCU tem entendido que praticamente todos os serviços de engenharia são comuns. O representante da Procuradoria da Fazenda lembrou que o art. 6º, da lei 8666/93 define os critérios que auxiliam na definição de obra (inciso I) ou serviço de engenharia (inciso II). A tendência, no entanto, é que seja possível o pregão para obra, mas com algumas restrições, trazendo limites objetivos para sua realização. Hoje, reafirma-se, não há autorização legislativa para adoção do pregão para obras de engenharia, sendo que, nesse sentido, a AGU não recomenda sua adoção (art. 6º, do decreto 5.450/05) 2. O pregão pode ser utilizado para serviços de engenharia e contratação de obras, locações e alienações? R: O art. 6º, do decreto 5.450/05 impede a utilização do pregão para locações de imóveis e alienações. Para obras e serviços, remete-se à resposta da pergunta nº A aceitabilidade das propostas no pregão ocorre antes ou depois da fase de lances? È possível classificar para a referida etapa proposta aparentemente excessiva e/ou desclassificar a inexeqüível? R: Em princípio, o preço excessivo ou inexeqüível não deve ser objeto de

2 desclassificação imediata na sessão de pregão, salvo erro flagrante verificado na proposta que impeça a correta competição na fase de lances. Essa posição embasase, no caso de serviços, na IN 02 (oportunidade que a empresa tem de apresentar documentos que comprovem a viabilidade do preço apresentado). A aceitabilidade das propostas (referindo-se à classificação ou desclassificação), com base no art. 22, parágrafo segundo, do decreto 5.450/05, deve ser realizada antes da fase de lances. No entanto, a aceitabilidade no sentido técnico que o pregão a emprega (análise final e conjunta da adequabilidade geral da proposta, por exemplo, preço final aceitável, etc) é feita apenas ao final, do licitante vencedor. 4. È possível corrigir erro na proposta apresentada na fase inicial de lances? È possível acatar a solicitação de empresa para retirada de proposta enviada por equívoco? Como proceder se a solicitação for efetivada antes do início ou durante a etapa de lances ou ao final do pregão? R: Os pedidos das empresas para desconsiderar o lance ofertado não devem ser a regra. Salutar ser previsto em Edital cláusula específica que indique que não cabe desistência do lance ofertado, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pelo pregoeiro. Foi lembrado que é possível, durante o Pregão eletrônico, que o pregoeiro cancele/exclua o lance. Nesse sentido, o pregoeiro deve atentar para que o momento em que esta ação é executada permita que o licitante reapresente o lance, caso entenda que a exclusão foi indevida. A própria legislação estabelece que após o início da sessão pública do pregão eletrônico não caberá desistência da proposta (art. 21, parágrafo quarto, do decreto 5.450/05. Ressaltou-se a importância e o dever de que seja encaminhado para análise de aplicação de eventual penalidade nos casos em que a empresa não apresenta a documentação exigida pela Administração. Nesta ordem de idéias, analisou-se o exemplo de um registro de preços em que a empresa com preços registrados teve penalidade aplicada, impedindo futuros acionamentos desta ata. A legislação estabelece que o pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital (art. 22, parágrafo segundo, do decreto 5.450/05). Assim, em princípio, erros na proposta serão objeto de desclassificação, ficando sob responsabilidade do pregoeiro a possibilidade de sanear alguma proposta, uma vez constatado erro de menor importância que não comprometa os princípios aplicáveis à licitação, mormente a isonomia dos licitantes e a segurança da contratação. Nesse sentido lembrar o artigo 5º, parágrafo único, do mesmo decreto, que diz: As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. Ainda, nesse sentido, o artigo 26, parágrafo terceiro, do decreto 5.450/05.

3 5. Amostras. È possível exigi-las, com que critérios? Em que momento e de quem? R: É possível a exigência de amostra do licitante classificado em primeiro lugar, desde que prevista em Edital. O Edital deve estabelecer, criteriosamente, quais os critérios de análise da amostra, oportunizando, ainda, a presença do licitante durante a realização dos testes. Em suma, a análise da amostra deve ser objetiva. O momento adequado para análise desta amostra é antes da fase de habilitação, servindo como critério final para verificação da compatibilidade da proposta com os requisitos editalícios. Frisou-se que a amostra não pode ser requisito de habilitação da licitante, vez que a lei 8.666/93 prevê (art. 27), exaustivamente, o que pode ser exigido nesta fase, sendo que lá não consta a exigência de amostra. 6. Análise de aceitabilidade de cotação de diversas marcas. È possível à aceitação de proposta com duas ou mais marcas? R: A proposta deve ser clara e objetiva. A alternatividade de marcas induziria à subjetividade do julgamento e da própria relação contratual a ser estabelecida. Assim, deve-se evitar essa ocorrência, podendo-se prever em Edital a necessidade de cotação de uma única marca que, evidentemente, deverá atender às especificações do Edital. 7. Quais as características do pregão por maior desconto? R: Citou-se os exemplos de contratação de combustíveis e passagens aéreas. O sistema do pregão eletrônico permite que a disputa entre os licitantes dê-se com base em um desconto ofertado sobre uma base de referência. Salientou-se que o sistema do pregão permite, também, a conjugação de maior desconto e menor preço, em itens distintos, com adjudicação global. 8. Na hipótese de inabilitação de todos os licitantes que participaram da fase de lances, qual deve ser a conduta do pregoeiro? Aplica-se o art º da Lei 8666/93? R: Trazer essa possibilidade para o pregão eletrônico é inviável porque não se dará o tratamento isonômico tendo em vista que a escoimada será somente para a primeira colocada, portando o mais indicado é a reedição do procedimento licitatório. 9. A impugnação ao edital respondida pelo pregoeiro deve ser encaminhada à autoridade superior? R: Somente se houver recurso contra a decisão do pregoeiro em manter o edital inalterado deverá ser decidido pela autoridade superior. 10.Que critérios adotar na planilha de formação de preços para a licitação na modalidade pregão? R: A administração deverá formar a sua planilha de custos com a finalidade de manter um preço de referência para o julgamento do pregoeiro. A base para elaboração da

4 planilha é o CCT para cada tipo de posto de trabalho que se pretende contratar onde estão definidos os salários e benefícios da categoria. No julgamento da proposta o pregoeiro deverá verificar se todos os itens da planilha foram cotados uma vez que a mesma é vinculada a futuras repactuações. 11. Preços máximos. Como proceder quando os preços iniciais das propostas já se encontrarem bem acima dos estimados no pregão eletrônico? Problemas de estimativa? Aceitação através de justificativas fundamentadas e demonstradas? R: O pregoeiro deverá negociar para aproximar os valores da proposta para o mais próximo do estimado pela administração caso contrário recusar a proposta (item). Se o preço estiver acima do estimado o pregoeiro deverá proceder nova pesquisa de mercado para verificar se houve oscilação de preços no período. Caso positivo, solicitar complementação de recursos orçamentários em adequação a Lei de Responsabilidade Fiscal. 12.Participação de uma só empresa no certame Negociação Como proceder para negociar com o licitante com vistas à redução de preço? Quais os estímulos que poderiam ser utilizados pelo pregoeiro visando o alcance do menor preço? R: O pregoeiro deverá usar de todo argumento que venha a convencer o fornecedor a negociar (baixar) os preços ofertados. 13. Como prevenir e evitar a participação de empresa que se encontram suspensa e impedida de licitar e contratar com a Administração de participar da licitação por pregão eletrônico? Que providência deve tomar o pregoeiro? R: Deve ser colocado no Edital expressamente que não será admitido que empresas suspensas e impedida de licitar participem do pregão eletrônico. Colocar no Edital quais penalidades a administração vai aplicar caso a empresa venha a participar do certame. Caso a empresa venha mesmo assim participar do certame a administração deverá denunciá-la ao Ministério Público. 14.Que licitantes poderão ser convocados para apresentar a planilha de custos e em que momento? R: Empresa de serviços terceirizados cuja proposta foi classificada em primeiro lugar no certame deverá enviar a planilha como anexo da proposta dentro do prazo definido no Edital. 15. No pregão eletrônico é possível o retorno de fases pela não assinatura do contrato ou ausência de retirada de nota de empenho? R: Sim é possível. (Lei 10520/02, art.4º, Inciso XXIII).

5 16. Há necessidade de motivação dos atos realizados na licitação na modalidade pregão: como para abertura do procedimento, aprovação do termo de referência? R: De acordo com Decreto 5450/05, artigo 9º, 1º, a aprovação do Termo de Referência deverá ser sempre motivada e deverá ser feita pelo gestor (autoridade competente). Portanto, o gestor deverá obrigatoriamente aprovar fundamentadamente (com justificativa) a contratação. 17.Se houver supressão ou acréscimo no objeto do pregão há necessidade de republicação do Edital? R: O artigo 20, do Decreto 5.450/05 exige a republicação, inclusive com reabertura do prazo inicialmente previsto, exceto quando, inquestionavelmente, não alterar a formulação das propostas. 18.Quem é a autoridade competente para aplicar penalidades em razão do pregão? E no caso de declaração de inidoneidade? R: Depende de Regimento Interno de cada órgão, na maioria dos órgãos recai sobre o ordenador de despesas essa competência. No caso de inidoneidade, de acordo com a Lei 8666/93, esta atribuição é de competência exclusiva do Ministro de Estado. (art. 87 1º) 19.Quais os critérios para estabelecer as penalidades, vez que o artigo 7º da Lei /02 faz um rol de situações aplicáveis de penalidades e estipula o limite até 05 anos? Como, quem dimensiona esses limites para cada situação? R: As penalidades, tanto da Lei 8666/93 (aplica-se subsidiariamente), como da Lei /02 são passíveis de aplicação no caso de pregão. Quanto à definição do limite de até 05 anos, cada órgão poderá definir um escalonamento em Edital, com seus critérios. 20. O preço estimado para o pregão refere-se à totalidade do contrato em quais prazos (30 dias, 12 meses ou 60 meses)? R: A regra geral é que o prazo deve ser de 12 meses, sendo o valor estimado total para esses 12 meses. Para a escolha da modalidade licitatória consideram-se os 60 meses. 21. Como comprovar a opção pelo simples? R: A própria empresa se declara optante pelo SIMPLES. Esta é uma opção de tributação da Micro e pequena empresa.no entanto, nem todas as micro e pequenas são optantes do SIMPLES. Prestar atenção na hora de contratar empresa optante do SIMPLES na locação da mão de obra, onde a Lei Complementar 123/06 faz vedação para alguns casos de locação de mão de obra. Nesse caso o fiscal do contrato deverá verificar a planilha de formação de custos e a nota fiscal da empresa, para verificar se não está contemplando essa tributação indevidamente. (art.17, XII). Se a empresa mudar de regime de tributação durante a vigência do contrato, conforme

6 o representante da Fazenda, cabe pedido de reequilíbrio econômico financeiro (art.65, 5º da Lei 8666/93). 22.Que critérios adotar para a adoção do pregão exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte? R: Consta do Decreto 6204/07, artigo 6º, o referido critério, devendo ser considerado o valor por item. Quanto ao prazo de vigência do contrato de serviços continuados considera-se o período total de 60 meses. Sugestão do Fórum: Para atender o artigo 9º, IV do Decreto 6204/07, os órgãos poderão fazer uma planilha de controle das licitações exclusivas, e para considerar os 25% de limite do teto de orçamento anual poderá usar como base o total gasto com licitações do orçamento recebido no ano imediatamente anterior. 23.Fase recursal: o pregoeiro pode não aceitar a intenção de recurso apresentada pela empresa? Em que circunstâncias? Pode o pregoeiro rejeitar, de plano, as razões explicitadas pelo licitante? R: Até pode, mas não se recomenda. O pregoeiro deve limitar-se ao juízo de admissibilidade do recurso e não adentrar no mérito das alegações da empresa. 24. A intenção de recurso, no pregão, é interposta na própria sessão com a manifestação de interesse de recorrer no prazo de 3 dias. Nesse caso, pode o licitante apresentar fatos novos em sua peça recursal (razões de recurso) ou ficará vinculado à motivação apresentada na sessão? Na hipótese de reconsideração da decisão pelo pregoeiro (juízo de retratação), é necessário submeter o recurso à análise da autoridade superior? R: Quando houver fatos novos na peça recursal o pregoeiro poderá analisá-los (autotutela, art.49, Lei 8666/93, art. 53, Lei 9784/99 e art. 29 do Dec.5450/05). De acordo com artigo 11, VII do Decreto 5450/05, o pregoeiro deverá encaminhar o recurso a autoridade superior quando mantiver sua decisão. 25. Se o licitante apresentar recurso fora de prazo haverá preclusão, perda da possibilidade de praticar o ato. E se no caso concreto fora alegada a existência de nulidade no processo comprovável pelo pregoeiro, como proceder? R: O pregoeiro deverá analisar e poderá não acatar o recurso, embora deva encaminhar para autoridade superior o caso para análise de eventual revogação/anulação do ato. 26.Em um pregão eletrônico que adota o sistema de agrupamento de itens (lotes) com critério de julgamento MENOR PREÇO POR GRUPO (LOTE), que critérios usar na formação de agrupamentos? R: A administração deverá motivar com justificativa técnica (robusta) para usar o critério de julgamento por LOTE, tendo em vista que a regra geral é o julgamento por item.

7 27. Num pregão eletrônico com critério de julgamento MENOR PREÇO POR GRU- PO (LOTE), O que fazer na seguinte situação: O valor global do Grupo é abaixo do estimado, mas um de seus itens tem um valor exorbitante, a licitante classificada em 1º lugar não quer negociar o item exorbitante e a que está em 2º lugar oferece um valor global muito acima da média, também sem possibilidade de negociação. Aceitamos a que está em 1º lugar? R: O pregoeiro não deve adjudicar o pregão em nenhum dos casos acima. Prestar sempre muita atenção nos jogos de planilha dos fornecedores. Nesses casos deverá ser repetida a licitação e por item. 28.Na mesma situação de um pregão eletrônico, é possível aceitar um Grupo com valor global abaixo do estimado, mas com um de seus itens apontando um valor irrisório, por exemplo: R$ 0,001? Como proceder? R: artigo 44, 3º da Lei 8666/93 não autoriza aceitar proposta com valores irrisórios. No entanto o pregoeiro deverá abrir uma diligência para verificar se há alguma exeqüibilidade da proposta apresentada pela empresa. 29. Como incluir nos editais critérios que atendam a nova situação da sustentabilidade das aquisições e contratações? E como exigir dos fornecedores tal enquadramento? Não é um fator limitador de concorrência? R: Deverá ser obedecida a IN 01/10 da SLTI, no entanto, ainda é muito antieconômica para a administração essas aquisições, e no momento não há no mercado muita competitividade de empresas que estejam preparadas para a sustentabilidade. 30.As Atas de Registro de Preços devem ser publicadas em D.O.U.? Qual embasamento legal? R: Deverá ser publicada, de acordo com o caput do artigo 37 da Constituição Federal, artigo 15, 2º da Lei 8666/93, artigo 10 do Decreto 3931/01, artigo 30,XII do Decreto 5450/ O fornecedor não cadastrado no SICAF, mas cadastrado no Comprasnet, pode participar do pregão eletrônico? R: Pode. Há nova regra que permite essa situação (IN 02/10), exigindo, inclusive, que todos os Órgãos sejam cadastradores. 32.Caso o fornecedor ganhador do pregão não possui SICAF, como o pregoeiro deve proceder? R: O Órgão deve providenciar o cadastramento respectivo no SICAF, de acordo com o que prevê a IN 02/ Até que momento o licitante pode retirar sua proposta no Pregão Eletrônico? A partir de que momento poderá sofrer penalidades? R: Até o início da sessão pública pela Internet, conforme art. 21, parágrafo quarto, do Decreto 5.450/05, os licitantes poderão retirar ou substituir as propostas apresentadas. 34.O documento digitalizado e encaminhado por pelo licitante poderá ser considerado como originais? Ou, ainda assim o fornecedor deverá apresentar os originais ao pregoeiro? R: Os originais deverão ser encaminhados ao pregoeiro, não obstante o envio, via Sistema, dos documentos requeridos digitalizados.

8 35.Qual é a publicidade que deve ser dada ao edital de pregão? Em função do valor estimado da contratação e em função de sua característica (tradicional ou registro de preços). R: Frisou-se que a licitação para Registro de Preços deverá ser sempre publicada em jornal de grande circulação, independente de valor, além dos demais meios previstos em legislação (internet, DOU, etc). Para o pregão eletrônico, os valores estão previstos no art. 17, do decreto 5.450/05. Para o pregão presencial, os valores vêm discriminados no art. 11, do decreto 3.555/ As fases subsequentes (aceitação / habilitação / homologação / resultado / ata de registro de preços) devem ser publicadas? R: O resultado da licitação e a Ata de Registro de Preços deverão ser publicados em DOU. Os demais atos mencionados na pergunta aceitação, habilitação e homologação, não serão objeto de publicação específica. (art. 30, XII, alínea b), do decreto 5.450/05). A AGU pretende encaminhar estudo para verificar a possibilidade de dispensar-se uma das duas publicações (resultado da licitação e/ou da Ata de Registro de Preços), vez que ambas possuem conteúdo praticamente igual. Até o momento, no entanto, em razão dos dispositivos de lei citados, há obrigação legal para publicação de ambos os atos mencionados. Pontuou-se, também, que a publicação do extrato da Ata de Registro confere eficácia à sua vigência. Assim, eventual atraso nesta publicação em DOU, será tratado como mera irregularidade. 37. Em função dos excessivos gastos com publicidade e a pouca efetividade destas publicações em diários oficiais e jornais diversos (pouquíssimos fornecedores / cidadãos acessam tais publicações para verificar tais assuntos), as publicações que legalmente sejam necessárias, não poderiam ser substituídas no futuro apenas pela divulgação de tais atos em sites oficiais do governo na internet? R: até o momento, em razão dos dispositivos legais, não há possibilidade de afastar-se a publicidade oficial dos atos. Constatou-se, entretanto, que a efetividade da comunicação entre Administração e cidadãos seria aumentada, caso houvesse a possibilidade de publicação exclusiva, via Internet, proporcionando, ainda, a redução significativa de custos.