Aula 33. A resolução 125 do CNJ traz o sentido/interpretação que deve ser dado aos princípios por ela previstos:

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1 Turma e Ano: Direito Processual Civil - NCPC (2016) Matéria / Aula: Princípios Informadores da Conciliação e da Mediação. CPC - Resolução n 125 e Lei Brasileira de Mediação. / 33 Professor: Edward Carlyle Monitora: Laryssa Marques Aula 33 Princípios norteadores da conciliação e da mediação: É preciso analisar os princípios dispostos no CPC, na Lei Brasileira de Mediação e, também, na Resolução 125/10 do CNJ. Art. 166, CPC Independência Imparcialidade Autonomia da vontade Confidencialidade Oralidade Informalidade e Decisão informada 1 Anexo III da Resolução 125/10, CNJ, art. 1º. Confidencialidade, Decisão informada, Competência, Imparcialidade, Independência e autonomia, Respeito à ordem pública e às leis vigentes Empoderamento Validação Lei Brasileira de Mediação (Lei /15), art. 2º. Imparcialidade do mediador Isonomia entre as partes; Oralidade Informalidade Autonomia da vontade das partes Busca do consenso 2 Confidencialidade Boa-fé Primeiro, analisaremos os princípios comuns às três espécies normativas, depois, analisaremos os princípios previstos apenas na Lei /15. A resolução 125 do CNJ traz o sentido/interpretação que deve ser dado aos princípios por ela previstos: Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. 1 Independência e decisão informada não constam na Lei /15, mas constam na resolução do CNJ. 2 Constam apenas na Lei : isonomia; boa fé e busca do consenso. 1

2 I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese; O conciliador e o mediador possuem o dever de manter sigilo; dever este que consta no CPC, art. 166, p. 1º, nos seguintes termos: A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. E também no p. 2º: Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. Na Lei /15, tal dever consta dos arts. 30 e 31: Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. E Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado. II - Decisão informada - dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido; Este dever encontra previsão no CPC, em seu art. 166, caput e 167, pp. 5º e 6º: A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. 6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, (...). A justificativa para tal previsão existir no CPC e não existir na Lei de Mediação guarda relação com a ideia que se tinha de que a mediação e a conciliação deveriam ser realizadas por advogados. Somente um advogado poderia dizer quais seriam os direitos das partes e o contexto fático em que estes direitos estariam inseridos. 2

3 No entanto, na Lei Brasileira de Mediação, não há previsão de advogados como mediadores. E, por isso, não haveria necessidade de decisão informada (o mediador não precisa saber explicar os direitos das partes, nem o contexto fático em que se inserem). III - Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada; No CPC, o requisito mínimo de capacitação consta do art. 167, p. 1º: Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. Portanto, não precisa ser formado em direito para ser inscrito como conciliador ou mediador. É preciso ter capacitação mínima, esta considerada como aquela obtida através de curso realizado por entidade credenciada. Na Lei /15, também não há previsão de necessidade de conhecimento jurídico: Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente; 3

4 A imparcialidade é inerente à solução consensual do conflito. Tanto na jurisdição, quanto nos chamados equivalentes jurisdicionais, a imparcialidade deve ser fielmente observada. A solução só será justa e adequada se o terceiro envolvido for imparcial. V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível; CPC, Art. 166, p. 4º: A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. Lei /15, Art. 2º, p. 2º: Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. Art. 3º, p. 1º: A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes; Não se pode permitir que soluções consensuais acarretem desrespeito a ordem pública ou a legislação em vigor. Ex.: acordo que envolva favores sexuais. VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição; A ideia é que as partes, após terem a experiência da solução consensual, aprendam a resolver seus conflitos, para que - no futuro - resolvam seus litígios sem a necessidade de participação de um terceiro (conciliador ou mediador). VIII - Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito. 4

5 Após realizada a solução consensual, a validação viabiliza uma aproximação das partes conflituosas. Busca fortalecer a ideia de que as partes sejam compreendidas como pessoas que buscam interesses que por vezes podem ser obtidos, por outras vezes, não. Visa fortalecer o aspecto humano, para que as partes convivam de forma pacífica no meio social após a solução consensual. Princípios previstos na Lei /15, que não tem previsão nos demais diplomas: Isonomia entre as partes a Lei Brasileira de Mediação é especial, sendo assim, analisa aspectos mais específicos da mediação. A experiência demonstra que a mediação é melhor alcançada quando as partes estão em situação de paridade, ou seja, quando existe uma isonomia entre elas. Na prática, a parte inferiorizada se sente coagida a aceitar um acordo qualquer (ruim). Ao aplicar a isonomia entre as partes, busca-se evitar isto. Se não for possível garantir a isonomia, as partes devem se dirigir à jurisdição estatal. Busca do consenso as partes devem consentir. As partes precisam de um tratamento paritário para chegar a um consenso. Boa-fé as partes tem que estar de coração aberto para atingir a solução consensual. CPC -> Técnicas Negociais Art A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. A negociação pode ser feita: Através da intervenção de um terceiro -> negociação assistida; Pelas próprias partes -> negociação direta. 5

6 Princípios aplicáveis ao procedimento: Resolução 125/10 do CNJ art. 2º: Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas: I - Informação - dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo; II - Autonomia da vontade - dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento; III - Ausência de obrigação de resultado - dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles; IV - Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos [o mediador não precisa ser alguém do Direito]; V - Compreensão quanto à conciliação e à mediação - Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento [Aproximar as pessoas para o diálogo e não fazer um acordo a qualquer preço, que não interessa a nenhuma das partes]. 6