Medida Provisória nº 806/ /3. Convênio ICMS nº 106/2017: ICMS sobre mercadorias digitais...3/4

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1 INFORMATIVO DE OUTUBRO/2017 APRESENTAÇÃO O informativo Meira Valente e Fregolente Advogados é um meio de comunicação pelo qual buscamos informar aos nossos clientes as principais notícias jurídicas nos ramos do direito tributário e do direito civil. Tem caráter apenas genérico e informativo, não constituindo opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. NESTA EDIÇÃO LEGISLAÇÃO Medida Provisória nº 807/ /2 Medida Provisória nº 806/ /3 Convênio ICMS nº 106/2017: ICMS sobre mercadorias digitais...3/4 POSICIONAMENTO DA RECEITA FEDERAL SC nº 499/2017: Registro de operação com programa de computador no SISCOSERV...4/5 ARTIGO A comissão de permanência nos contratos bancários JULGADOS Divisão de bens inclui casa construída no terreno de terceiros...5/6 MEDIDA PROVISÓRIA nº 807/2017 Foi publicada a Medida Provisória nº 807/2017 (MP 807), que prorrogou para o dia 14 de novembro de 2017 o prazo para adesão ao PERT (Programa Especial de Recuperação Tributária). Além da prorrogação do prazo de adesão, a MP 807 estabelece que a primeira, segunda e a terceira parcelas a recolher referente ao percentual do débito consolidado (5%), sem reduções, que deveriam ser pagas nos meses de agosto, setembro e outubro, passam a ser exigidas cumulativamente com a parcela do mês de novembro de MEDIDA PROVISÓRIA Nº 806/2017 Foi publica a Medida Provisória nº 806/2017 (MP 806), que dispõe sobre a cobrança do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) nas aplicações em fundos de investimentos, 1

2 constituídos sob a forma de condomínio fechado 1. Antes da MP 806/2017, como regra geral, a tributação pelo IRRF nesses tipos de fundos de investimentos somente ocorria quando da alienação, amortização ou resgate de cotas, sendo diferida para esses eventos. Com a nova MP, a partir do mês de junho de 2018, a tributação dos rendimentos, correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota e o respectivo custo de aquisição, ajustados pelas amortizações, pelo IRRF ocorrerá semestralmente, no último dia dos meses de maio e novembro de cada ano, ou do encerramento do fundo se ocorrido em data anterior. Para os fundos em andamento, os seus rendimentos serão tributados pelo IRRF já em 31 de maio de As alíquotas de tributação serão: 1) Fundos de Longo prazo (i) 22,5% para aplicações de até 180 dias; (ii) 20% para aplicações entre 181 e 360 dias; (iii) 17,5% para aplicações entre 361 e 720 dias; (iv) 15% para as aplicações com prazo superior a 720 dias. 2) Fundos de Curto prazo (i) 22,5% para quem investir por até seis meses; (ii) 20% para quem investir por mais de 6 meses. A MP 806 estabelece, ainda, a tributação pelo IRRF, na hipótese de cisão, incorporação, fusão ou transformação de fundo de investimento, do rendimento correspondente à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota na data do evento e o respectivo custo de aquisição, ajustado pelas amortizações ocorridas, ou o valor da cota na data da última incidência do imposto. A retenção do IRRF será de responsabilidade do administrador do Fundo. A legislação em referência não se aplica aos seguintes fundos de investimentos fechados: (i) FII constituídos na forma da Lei nº 8.668/1993; (ii) FIDC e FIC-FIDC, que permanecerão tributados na amortização, na alienação e no resgate das cotas; (iii) FIA e FIC-FIA que permanecerão tributados no resgate das cotas; (iv) Fundos constituídos exclusivamente por investidores não residentes no País ou domiciliados no exterior, que serão tributados na forma do art. 81 da Lei nº 8.981/1995; (v) FI e FIC que, na data da publicação desta Medida Provisória, prevejam expressamente em seu regulamento o término improrrogável até 31 de dezembro de 2018, hipótese em que serão tributados na amortização de cotas ou no resgate, para fins de encerramento; (vi) FIP qualificados como entidade de investimento, que serão tributados na forma prevista no art. 2º da Lei nº /2006; e (vii) FIP não qualificados como entidade de investimento, de acordo com a regulamentação estabelecida pela CVM, que se sujeitarão à tributação aplicável às pessoas jurídicas2. 1 Aqueles que não admitem resgate de cotas durante o prazo de sua duração. 2 Os rendimentos e os ganhos auferidos pelos fundos que não tenham sido distribuídos até 02/01/2018 ficam sujeitos 2

3 Também não se aplica o regime de tributação acima descrito ao ganho ou rendimento em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, inclusive sociedade de seguro, previdência e capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil. Por fim, a MP 806 está pendente de regulamentação pela RFB, e produzirá efeitos a parir do dia 01 de janeiro de CONVÊNIO ICMS Nº 106/2017: ICMS SOBRE MERCADORIAS DIGITAIS Foi publicado o Convênio de ICMS nº 106/2017, que disciplina a cobrança de ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais padronizadas, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), tais como programas eletrônicos, jogos eletrônicos e arquivos eletrônicos, cujas disposições entram em vigor no dia 01 de abril de O referido imposto é devido apenas nas saídas internas e na importação quando destinadas ao consumidor final, sendo recolhido à unidade em que este consumidor final está domiciliado ou estabelecido. O contribuinte responsável pelo recolhimento do ICMS é a pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realiza a venda ou a disponibilização de bens e mercadorias digitais para o consumidor final. A unidade federada, em que se praticar a saída da mercadoria ou a sua importação ao consumidor final, poderá exigir deste contribuinte a prévia inscrição. As unidades federadas poderão atribuir, ainda, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto às seguintes pessoas: (i) que realizarem a venda ou entrega de bem digital para o consumidor final, por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador; (ii) o intermediador financeiro; (iii) o adquirente de bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou demais responsáveis acima não serem inscritos na unidade federada; (iv) a administradora de cartão de crédito ou débito e a intermediadora financeira responsável pelo câmbio, nas importações. O Convênio estabelece, ainda, que a pessoa jurídica que der saída a mercadoria digital para consumidor final deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55. Além disso, o Convênio dispõe que as operações anteriores à saída de mercadoria digital ao consumidor final ficam isentas da cobrança do tributo. Os Estados e Distrito Federal só esperavam a definição quanto ao local que seria recolhido o ICMS para iniciar a sua cobrança. É importante ter em mente que a norma em referência pode ser contestada pelos contribuintes no Judiciário, dentre outros motivos, por: à alíquota do IRRF de 15%, e serão considerados pagos e creditados na referida data. 3

4 (i) apresentar ilegalidades e inconstitucionalidades relacionadas ao instrumento normativo necessário para se estabelecer o local de recolhimento do ICMS e definir contribuinte e responsável da obrigação tributária; (ii) gerar conflito relacionado ao ISS, pois haverá uma bitributação (incidirá ICMS e ISS) sobre a operação de venda de software padronizado; (iii) ser frágil o embasamento da cobrança de ICMS na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), dado que, quando esse órgão analisou a operação de venda de software padronizado, era por mídia física entregue ao contribuinte, e não transferência via download. SC COSIT Nº 499/2017 Foi publica a Solução de Consulta COSIT nº 499/2017 (SC 499), que analisa a obrigatoriedade de registro da atividade de importação de licença de software para comercialização no mercado interno no Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e de outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv). No caso, a empresa atua: 1) na importação de licença de softwares em série (prateleira) para venda no mercado interno a empresas nacionais, sendo que os clientes obtêm essa licença diretamente, via download, no sitio da empresa estrangeira, mediante chave de acesso fornecida; e ainda 2) faz a intermediação na venda no mercado interno de aplicações de cloud computing (Software as a Service - SaaS), que são executadas diretamente por empresas estrangeiras a usuários finais localizados no Brasil. Pois bem. Nos termos da Instrução Normativa nº 1.277/2012 e Portaria nº 1.908/2012, estão obrigadas a registro no Siscoserv as operações realizadas entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam, dentre outros, serviços e bens intangíveis. Segundo a referida norma, não são objeto de registro as informações relativas às operações de compra e venda efetuadas exclusivamente com mercadorias. Daí a indagação da Consulente: se nessas operações de importações que faz há obrigatoriedade de registro no Siscoserv, uma vez que há dúvidas se configuram operações com mercadoria, serviço ou bem intangível. Ao analisar o caso, entendeu a Receita Federal (RFB) que a empresa importadora, na atividade descrita no item 1), atua como distribuidora de softwares em série produzidos no exterior. Embasado em recente entendimento 3, o Fisco enquadrou o direito de comercialização do software como royalties, por envolver a autorização para explorar comercialmente direito patrimonial (bem intangível) 4. Assim, respondeu a RFB que tal operação, por envolver bem intangível, deveria ser registrada no Siscoserv. 3 Solução de Consulta COSIT nº 449/ Defendeu a RFB que os casos de licença de software para distribuição não estão abrangidos pelo julgado do Supremo Tribunal Federal no RE nº , o qual tratou apenas a licença do direito de uso de software em série como uma mercadoria posta em comércio. 4

5 Em relação à atividade descrita no item 2), a RFB considerou a atividade de computação na nuvem (SaaS) como serviço, não havendo uma venda de software 5. Como se trataria de prestação de serviço entre a empresa estrangeira e o usuário, a aquisição de autorização de acesso e uso pela empresa brasileira decorreria desse serviço, devendo, por conta disso, se sujeitar a registro no Siscoserv. Esta SC nº 499/2017 é importante, uma vez que demonstra a posição da RFB quanto à natureza das atividades de comercialização de software em série, via download, e de computação na nuvem. de algumas súmulas, a comissão de permanência pode ser exigida em caso de atraso no pagamento, mas, desde que respeite o percentual médio da taxa de juros praticada pelo mercado, a qual é apurada pelo Banco Central e não seja superior àquela fixada no contrato. O STJ também entende que a cobrança da comissão de permanência não pode ser cumulada com a aplicação de correção monetária e juros remuneratórios. Além disso, a cobrança de comissão de permanência não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios estabelecidos no contrato. A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NOS CONTRATOS BANCÁRIOS Quem exerce atividade empresarial sabe muito bem da importância de se ter crédito no mercado e da parceria existente com os bancos para a obtenção de linhas de crédito nessas instituições. Ao contratar com os bancos para obtenção de alguma linha crédito, em boa parte dos casos, o empresário pode constatar que é cobrado um encargo moratório denominado comissão de permanência, a qual, em muitos casos, é cobrada em desacordo com o entendimento atual de nossos Tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça. Isto porque, de acordo com o entendimento do STJ, consolidado, inclusive, por meio da edição DIVISÃO DE BENS INCLUI CASA CONSTRUÍDA NO TERRENO DE TERCEIROS. No cotidiano das relações familiares, é muito comum os casais que convivem em união estável realizarem construções no terreno de terceiros, geralmente, no imóvel dos sogros. A questão que sempre gerou dúvida e muitas discussões na justiça é, justamente, aquela relativa à divisão do bem edificado durante a união estável em terreno de terceiro, quando da dissolução da união estável/sociedade conjugal. Recentemente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar um recurso que discutia os direitos de uma mulher sobre o imóvel construído com o ex-companheiro no terreno dos pais dele, entendeu que nos casos de dissolução de união estável, a partilha de bens do casal pode incluir construção em terreno de terceiros, 5 Para a RFB, o que demonstraria ser prestação de serviço o SaaS seria que o software ficaria sob administração da empresa estrangeira, apenas tendo o usuário acesso remoto ao sistema, e este usuário pagaria mensalmente pelo uso de programa e de outras funcionalidades. 5

6 de maneira que, caso não seja viável a divisão do imóvel, o juiz deve determinar a indenização a ser paga por uma das partes. financeira está cobrando esse encargo de forma correta. No entendimento do relator do caso, Ministro Luis Felipe Salomão, ficou comprovado que a exmulher ajudou na construção da casa e, que por isso, tem direito a 50% do bem. O entendimento foi no sentido de que é plenamente possível a partilha dos direitos decorrentes da edificação da casa, que nada mais é do que patrimônio construído com a participação de ambos, cabendo ao Juiz, na situação do caso em concreto, avaliar a melhor forma da efetivação dessa divisão. O STJ entendeu também ser possível a partilha de qualquer bem com expressão econômica integrado ao patrimônio comum durante a união estável, permitindo que ambos usufruam da referida renda, sem que ocorra, por outro lado, o enriquecimento sem causa e o sacrifício patrimonial de apenas um deles. A Turma entendeu também que o dever de indenizar é daquele que tem a obrigação de partilhar o bem, no caso o companheiro, e não dos proprietários do imóvel. Desta forma, o ex-companheiro que construir no terreno de um terceiro, o que na maioria dos casos ocorre no imóvel dos sogros, terá direito de ser indenizado na proporção de 50% por cento do valor do bem, desde que comprovada a União Estável e o esforço comum para a edificação do imóvel. Assim, em caso de atraso no pagamento de contratos que tenham a comissão de permanência como encargo moratório, o empresário deve verificar se a instituição 6