AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO

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1 XLI Congresso Nacional dos Procuradores do Estado e do Distrito Federal José Carlos Cabral Granado Procurador do Estado de São Paulo zecabral@uol.com.br AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO DOS PROCURADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO Tese Brasília 2015

2 Resumo O trabalho apresentado abaixo irá tratar da avaliação periódica de desempenho criada na Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, demonstrando sua incompatibilidade com o artigo 41, 1º, inciso III, da Constituição Federal e das garantias especiais de estabilidade dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, estampados no artigo 132, parágrafo único, e 247, da nossa Carta Magna. 1- Introdução Este trabalho busca analisar a avaliação periódica de desempenho criada pelo artigo 41, 1º, inciso III, da Constituição Federal e regulada na nova Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, podendo embasar um Processo Administrativo Disciplinar com vistas à aplicação de uma pena de demissão por ineficiência aos Procuradores do Estado que atuem nos órgãos de execução. Concluímos pela sua incompatibilidade com o próprio dispositivo constitucional que a concebeu e as garantias especiais de estabilidade às quais os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal possuem, conforme o disposto no artigo 132, parágrafo único, do nosso diploma maior e, por desenvolver atividade típica de Estado, no seu artigo 247. O principal problema a se ter em mente é, de um lado, a grave diminuição da estabilidade do advogado público estadual com esta forma de desligamento e, de outro, o enfraquecimento de sua independência técnica e liberdade de atuação, imprescindíveis para o exercício de sua função. 2- Avaliação nas Empresas Antes de entrar no tema propriamente dito, é necessário buscar as raízes da avaliação periódica, sendo certo que ela é inspirada na iniciativa privada, que a utiliza há muito tempo e vem evoluindo constantemente nos seus métodos, principalmente nas grandes corporações, que atualmente a faz como forma de aquilatar e melhor aproveitar as potencialidades dos empregados, bem como de verificar os pontos falhos, com vistas à sua correção. Ela é feita tanto com relação ao empregado, como também a um grupo, tratando-se de uma eficaz forma de gerenciamento de recursos humanos, propiciando medir o desempenho; direcionar os seus programas de treinamento e desenvolvimento; identificar aqueles que necessitam de aperfeiçoamento; descobrir novos talentos dentro

3 da organização; fornecer feedback; subsidiar promoções de mérito e pagamento de bônus e recompensas e, inclusive, quanto ao processo decisório da empresa no momento de dispensar empregados com fraco desempenho/rendimento. No caso do setor privado, a utilização da avaliação para eventualmente demitir o empregado não gera maiores problemas, tendo em vista o poder potestativo do empregador, pela possibilidade da demissão sem justa causa. Entretanto, mesmo aqui, quando determinada empresa resolve instaurar um sistema de avaliação de seus funcionários deve seguir algumas regras, sob pena de responsabilização por dano ou assédio moral. Para evitar que esta avaliação se transforme em instrumento de abuso ou perseguição, ensina Aparecida Tokumi Hashimoto 1 que: 1. a) deve dar prévio conhecimento aos empregados sobre os métodos de avaliação de desempenho; b) ministrar treinamento sobre o sistema de avaliação de desempenho para que os empregados tenham compreensão de sua abrangência, metodologia envolvida; c) permitir a participação efetiva do avaliado no processo de avaliação; d) não vincular a dispensa sem justa causa à prévia avaliação de desempenho com resultado de performance insuficiente, caso contrário uma rescisão contratual que não tenha observado esse regulamento da empresa poderá ser declarada nula; e) dar conhecimento ao empregado sobre o resultado de sua avaliação de desempenho, mas não divulgá-la publicamente; f) não permitir que a avaliação de desempenho seja utilizada como instrumento de perseguição ao empregado avaliado; h) o sistema de avaliação de desempenho deve ser o mais objetivo e transparente possível para diminuir a sua subjetividade e não suscitar dúvidas quanto a sua validade. 3- Avaliação no Serviço Público Ontologicamente, a avaliação no serviço público em nada deveria diferenciar do setor privado. Entretanto, necessário respeitar os princípios norteadores da administração pública, fulcrados no artigo 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Desta forma, todo e qualquer sistema de avaliação deve estar previsto em lei, não podendo o administrador criá-lo sem que suas premissas estejam devidamente previstas em um texto normativo. Ademais, não pode o sistema se dirigir a determinada 1 Aparecida Tokumi Hashimoto, Avaliação Periódica de Desempenho na Relação de Emprego (artigo da internet).

4 pessoa ou mesmo grupo, propositadamente, seja para beneficiar ou prejudicar. Por último, seus critérios devem ter como norte a eficiência do serviço público Avaliação Positiva No serviço público cada vez mais se utiliza o sistema de avaliação como forma de conceder aos servidores públicos o direito a gratificações com base na produtividade, assiduidade, eficiência, aperfeiçoamento funcional etc. No Estado de São Paulo, os servidores da Procuradoria Geral do Estado têm direito ao recebimento de uma gratificação denominada Prêmio de Incentivo à Produtividade e Qualidade (PIPQ), conferido através de avaliação semestral. 2 Além da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, há vários exemplos de leis que conferem prêmios com base em avaliação dos servidores públicos: arts. 26 e seguintes da Lei Complementar 1059/08, Participação nos Resultados dos Agentes Fiscais de Rendas, por meio de avaliação de grupos específicos no cumprimento de metas previamente fixadas, mediante pagamento de valor a cada um por trimestre; Lei Complementar 1078/08, cria a Bonificação por Resultados para servidores da Secretaria da Educação, a ser pago uma vez por ano, mediante avaliação de grupos específicos no cumprimento de metas previamente fixadas. Recentemente, o Estado de São Paulo estendeu a utilização desta forma de avaliação para os Policiais Civis e Militares ao criar a Bonificação por Resultados através da Lei Complementar 1.245/14, mediante avaliação destes servidores em um período que varia de três meses a um ano, tendo por base a prefixação de metas que deverão refletir o impacto dos serviços prestados ao cidadão no combate à criminalidade (art. 5º) Avaliação Negativa 2 A Lei Complementar nº 907/01, que instituiu o PIQP, prevê: Artigo 4º - O PIPQ será atribuído com base no resultado de processo semestral de avaliação do servidor, que considerará os seguintes critérios: I - assiduidade e interesse; II - presteza e grau de colaboração; III - qualidade dos trabalhos realizados; IV - responsabilidade e eficiência na execução das atividades de que for incumbido; e V - participação em cursos de formação e aperfeiçoamento funcional. Parágrafo único - O regulamento do processo avaliatório será estabelecido por decreto, mediante proposta do Procurador Geral do Estado.

5 No que tange à avaliação periódica voltada ao desligamento dos servidores públicos, a questão é bem mais complexa. O desligamento do servidor público não é tão simples como aquela praticada pela área privada, pois o direito potestativo do empregador, fruto de ligação contratual particular, de possível rompimento unilateral, não existe para o administrador público, posto que o vínculo funcional do servidor decorre de regime jurídico próprio. Desta forma, a pena de demissão do servidor público, por exemplo, somente pode ser aplicada nos estritos termos legais, precedida, impreterivelmente, de um processo administrativo de cunho acusatório, no qual são garantidos o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal A possibilidade de avaliação periódica dos servidores abarcados pela CLT 3 (empregados públicos) distingue-se da possibilidade de avaliação dos servidores estatutários (funcionários públicos). Quanto aos primeiros, que são a maioria no serviço público, abrangendo quase toda a administração indireta e a maioria das Prefeituras, a regra é bem menos complexa, já que eles, salvo exceções previstas na própria Constituição, não atingem a estabilidade, devendo, no entanto, haver previsão legal que crie esta forma de desligamento, como fez a Lei 9.962/2000 para o serviço público federal. 4 Já no tocante aos funcionários públicos estáveis, a avaliação periódica para o desligamento deve ser feita nos estritos limites impostos pela Constituição Federal. 4- Estabilidade dos Servidores Públicos A estabilidade do servidor público foi prevista nas Constituições Federais do Brasil desde 1934, conquistada depois de dois anos pelo funcionário público, desde que nomeado em virtude de concurso; quando não, desde que exerça a função por mais de 3 Os servidores públicos regidos pela CLT devem ser considerados tão somente aqueles que exercem funções na administração direta, autárquica e fundacional, excluídos os da Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas, que possuem regras próprias mais próximas da iniciativa privada (art. 173, 1º, II, CF). 4 Art. 3 o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: I prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; II acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o artigo 169 da Constituição Federal; IV insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas (grifo nosso).

6 dez anos, somente podendo ser demitido por sentença judicial ou processo administrativo, preservada ampla defesa, repetindo-se o texto com maior ou menor abrangência, mas com poucas modificações. 5 A Constituição Federal de 1988, em sua redação original, determinava que o servidor nomeado por concurso adquiriria a estabilidade após dois anos de efetivo exercício, só podendo perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. 6 Através da EC 19/98 foi realizada a chamada Reforma Administrativa, que, dentre diversas alterações, promoveu a flexibilização da estabilidade dos servidores públicos. Referida emenda trouxe profunda alteração ao artigo 41 da Constituição Federal, que tratava da estabilidade, passando a assim dispor: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade 5 Tanto a garantia da estabilidade como da vitaliciedade foram suspensas em alguns períodos da ditadura militar, como se vê dos AI-1/64, AI-2/65 e AI-5/68. Este último previa expressamente: Art. 6º - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo. 1º - O Presidente da República poderá mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como empregado de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço. 6 Além dos servidores públicos aprovados mediante concurso, foi garantida estabilidade àqueles que ingressaram no serviço públicos até cinco anos antes da Constituição Federal de 1988 (art. 19 ADCT)

7 Com efeito, o artigo 41 da Constituição Federal assegurou a prerrogativa da estabilidade no serviço público ao funcionário em cargo efetivo há mais de três anos, cuja perda só poderá ocorrer nos seguintes casos: a) sentença judicial transitada em julgado - aqui a decisão fica circunscrita às hipóteses legais em que a condenação tenha por consequência a perda do cargo, v.g., perda do cargo por condenação em crime com pena superior a quatro anos de reclusão, declarado na própria decisão; b) decisão proferida em processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa - isto ocorre nas acusações de falta disciplinar de natureza grave incompatível com a continuidade no serviço público, respeitados os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa; c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 7 Verifica-se, desde já, que, para a estabilidade, não basta ingressar no serviço público mediante concurso, mas também ocupar cargo de provimento efetivo, pondo fim ao entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores celetistas, sendo contratados mediante concurso, também faziam jus ao benefício. 8 Outra significativa alteração foi o aumento do chamado estágio probatório, que passou dos tradicionais dois para três anos, ressalvados, para os que já eram servidores na data da promulgação da Emenda, o direito de adquirem a estabilidade no prazo de dois anos (art. 28 da Emenda) Avaliação Periódica de Desempenho na Constituição Federal Importante sublinhar que a principal alteração no artigo 41, que flexibilizou a estabilidade dos servidores públicos, foi a instituição da avaliação periódica de desempenho insculpida no 1º, inciso III. 7 A nossa Constituição Federal criou outra possibilidade de demissão do servidor estável prevista no artigo 169. A demissão ocorrerá no caso em que os gastos dos entes com pessoal ultrapassar os percentuais previstos em lei complementar (LC 101/2000), desde que as reduções com servidores com cargos em comissão e não estáveis forem insuficientes, sendo que as regras gerais para este tipo de demissão estão contidas na Lei 9.801/99. É importante observar que a Emenda 19/98, em seu artigo 32, acresceu o artigo 247 à Constituição Federal, determinando critérios e garantias especiais para os servidores que desenvolvam atividade exclusiva de Estado, no que concerne à demissão por excesso de gasto, bem como por avaliação periódica, das quais incluem evidentemente a Advocacia Pública, por se tratar de atividade essencial à justiça, estando assim prevista no Projeto de Lei 3.351/2012 da Câmara dos Deputados (arquivado nos termos do artigo 105 do Regimento Interno), que define estas atividades, cujo tema será melhor abordado adiante. 8 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, ed. Atlas, 23ª ed., p Ibidem

8 A partir daí o ocupante de cargo efetivo terá que se submeter primeiramente a uma avaliação especial de desempenho nos três primeiros anos para adquirir a estabilidade (art. 41, 4º) e, depois, continuará a ser avaliado, de forma periódica e com vistas a uma possível perda de cargo. Vislumbra-se que esta avaliação traz por consequência o enfraquecimento da imprescindível independência do servidor público, que não pode ficar refém da vontade dos governantes ou daqueles que têm influência política no governo, gerando indevida interferência na prestação do serviço público. Com efeito, estando submetido a uma avaliação, normalmente por aquele que ocupa cargo ou função de confiança, com maior proximidade do governo, com risco de demissão, o exercício da função, que deveria ser isento, poderá ser corrompida para atender a vontade de quem está no poder. Neste sentido nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello O emendão corrompeu a idéia de estabilidade, ao introduzir como hipótese autônoma de desligamento do servidor a avaliação periódica de desempenho. Este enfraquecimento da estabilidade obviamente conveniente para manipulação do servidor em proveito dos interesses eventuais dos governantes de turno -, segundo todas as probabilidades não prevalecerá, em juízo, fora das hipóteses nas quais já seria possível demitir o servidor. 10 Importante frisar que a avaliação periódica somente pode ser aplicada após a criação de uma Lei Complementar geral que regule suas balizas para todos os funcionários públicos estáveis. Assim nos ensina Zanella Di Pietro: (1ª) uma que ocorrerá mediante procedimento administrativo de avaliação de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (art. 41, 1º, III); o dispositivo não é autoaplicável, uma vez que depende de lei complementar que discipline a matéria; portanto, a perda da estabilidade, até que saia essa lei, continuará a depender de sentença judicial ou procedimento disciplinar em que seja assegurada ampla defesa. 11 Importante notar que até o presente momento não existe lei geral federal que cuide deste tema, havendo somente disciplina geral sobre a demissão do servidor no caso de excesso de gasto com folha de pagamento, estampada na Lei 9.801/ Maria Sylva Zanella Di Pietro, Curso de Direito Administrativo, p Maria Sylva Zanella Di Pietro, ob. Cit., p. 595.

9 Como forma de garantia para o servidor, o desligamento em razão de avaliação periódica será precedido de processo administrativo em que se garanta o contraditório e ampla defesa (art. 247, parágrafo único, CF). 6- Avaliação Periódica nas Atividades Exclusivas de Estado Existe regra especial de avaliação periódica para aqueles que desenvolvam atividade exclusiva de Estado, como se vê do disposto no artigo 247, caput, da Constituição Federal, devendo ser observada pela lei complementar que a regule, in verbis: Art As leis previstas no inciso III do 1º do art. 41 e no 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. Nossa Carta Magna não previu quais sejam estas atividades exclusivas de Estado, deixando para o legislador ordinário esta classificação, sendo que até o presente momento não foi elaborada, estando arquivado o último projeto que definia carreira típica de estado. 12 Na doutrina há poucos trabalhos que tratam da matéria, não sendo fácil definir de forma precisa, dentre as inúmeras carreiras públicas, quais são consideradas exclusivas de Estado, merecedoras de uma atenção especial quanto à garantia da estabilidade. O trecho abaixo traz, de forma técnica, quais os requisitos exigidos para que uma carreira possa ser considerada como típica de estado. São, portanto, decisivos o grau de vinculação da função exercida com a autoridade estatal e a pessoa do agente público considerado. A destinação constitucional do agente, a atividade para a qual contribui é distintivo essencial, seja para a verificação da tipicidade primária ou tipicidade derivada ou auxiliar. Não serão, portanto, quaisquer cargos destinados ao exercício de atividades vinculadas às funções estatais típicas que estarão investidos da tipicidade, mas somente aqueles cujos ocupantes personificam ou enfeixam poderes estatais, ou que exercem parcela desse poder, ou cujos cargos somente têm sentido se vinculados ao exercício desse poder. Caso contrário, a tipicidade das carreiras estaria vinculada ao mero exercício de um 12 Projeto de Lei 3.351/2012 da Câmara dos Deputados (arquivado nos termos do artigo 105 do Regimento Interno). Neste projeto as carreiras exclusivas de Estado não estariam sujeitas a demissão por excesso de pessoal ou pela avaliação periódica, sendo que a Advocacia Pública, por óbvio, fazia parte destas funções.

10 cargo no âmbito de determinado órgão, distorcendo o conceito de maneira paradoxal: bastaria ao servidor em atividade de apoio operacional ou técnico-administrativo, consideradas via de regra subalternas, estar em exercício em determinado órgão e seu cargo passaria a ser também caracterizado como típico. Por outro lado, em determinadas situações há atribuições que somente podem ser exercidas no órgão que enfeixa competência estatal específica, o que, necessariamente, acarreta a tipicidade da função exercida pelo agente público. Esse aspecto distintivo pode ser aferido, igualmente, pelas especificidades dos conhecimentos exigidos para ingresso no cargo e sua vinculação com as competências do poder público. 13 Desta forma, para que se possa considerar que uma carreira exerce função exclusiva de estado, devem estar presentes três requisitos essenciais: a) previsão da carreira ou função na Constituição Federal; b) é preciso que esta personifique um poder estatal ou exerça parcela deste poder; c) e, por fim, que sua função seja indelegável. A partir daí podemos citar algumas carreiras que preenchem tais características: Diplomatas, Magistrados, Auditores Fiscais, Policiais, membros das Forças Armadas, membros do Ministério Público, Defensores Públicos e membros da Advocacia Pública. Federal 7- Avaliação de Desempenho dos Procuradores do Estado e do Distrito A própria Constituição Federal, em atendimento à necessidade de conferir maiores garantias àqueles que exercem estas funções, excluiu algumas carreiras da sujeição à avaliação periódica. Em primeiro lugar, há para os Magistrados, membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas previsão de que somente podem ser demitidos por sentença judicial transitada em julgado, é o que, em doutrina, se chama de vitaliciedade. Já para os Procuradores do Estado e do Distrito Federal, segundo os termos do artigo 132, parágrafo único, da Constituição Federal, a avaliação se restringe ao de desempenho durante os três primeiros anos, que deve ser feita perante os órgãos próprios, e que será atestada por relatório circunstanciado das corregedorias. Neste sentido valiosa lição de Alexandre de Moraes: 41.3 Perda do Cargo do Servidor Estável Em regra, os servidores estáveis somente poderão perder o cargo; (...) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Observe-se 13 Luiz Alberto dos Santos, artigo da internet: Critérios para a definição de atividades exclusivas de Estado e o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado

11 que, na hipótese de tratar-se de Procuradores do Estado e do Distrito Federal o art. 132, parágrafo único da Constituição Federal, com sua nova redação dada pela EC nº 19/98, determina: Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. 14 A conclusão de que a avaliação de desempenho dos Procuradores se limita aos três primeiros anos para aquisição da estabilidade parte de uma interpretação sistemática da Constituição Federal, tendo em vista que ela criou duas espécies de avaliações no artigo 41: a geral, chamada simplesmente de avaliação periódica de desempenho (art. 41, 1º, III, CF) e a específica, para o estágio probatório, chamada de avaliação especial de desempenho (art. 41, 4º, CF). Fácil constatar que o artigo 132, parágrafo único, determina que, somente durante o estágio probatório, os Procuradores serão submetidos à avaliação de desempenho, não havendo para eles as duas espécies acima, mas só uma, realizada nos três primeiros anos. Assim, como forma de maior garantia de estabilidade, após esse período, inviável a submissão destes advogados públicos a uma avaliação periódica. 8 Avaliação Periódica na Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo Recentemente foi promulgada no Estado de São Paulo a Lei Complementar nº 1.270, de 25 de agosto de 2015, Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. A luta pela aprovação (ou não) dessa lei dividiu a carreira e a expôs a uma verdadeira guerra fratricida, na qual parte pugnava pela pronta promulgação e a grande maioria pela sua rejeição, começando no início de 2012 (anteprojeto) e terminando em agosto de , quando o projeto 25/13 foi aprovado. Não cabe a este trabalho apreciar a Lei Orgânica da Procuradoria de São Paulo como um todo, mas tão somente a questão atinente à avaliação periódica. Entretanto, importante observar que a lei aprovada possui duas características destacadas: 1) aumento da hierarquização da carreira, diminuindo sobremaneira o grau de decisão dos advogados que estão na banca, principalmente das consultorias, para que prevaleçam as 14 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, p. 961 e Todo o desenrolar do anteprojeto, projeto e recente lei orgânica pode ser facilmente verificado pelos áudios e relato do Conselho transcritos semanalmente pela APESP, imprensa, principalmente o Jornal do Procurador, periódico bimensal e anais da Assembleia Legislativa de São Paulo.

12 decisões dos que exercem cargos e funções de confiança, alinhados com o governo; 2) sistema rígido de controle disciplinar, diminuindo a liberdade do advogado para ele não destoar do grupo, sob pena de ensejar a utilização de mecanismos eficazes de contenção, inclusive com possibilidade de seu desligamento. É neste segundo pilar que se encontra a avaliação periódica do Procurador do Estado de São Paulo. Para entendê-la há necessidade da conjugação de cinco artigos espalhados pela Lei Complementar 1270/15, in verbis: Artigo 17 - A Corregedoria da Procuradoria Geral do Estado é o órgão orientador e fiscalizador das atividades funcionais e da conduta de seus membros, incumbindo-lhe, dentre outras atribuições: ( ) V - fornecer subsídios para a avaliação periódica dos Procuradores do Estado e verificar o atendimento aos padrões de desempenho profissional estabelecidos; Artigo 27 - Os órgãos de execução de que trata este capítulo serão integrados por um Procurador do Estado Chefe, respectivamente, com as seguintes atribuições: ( ) V - avaliar periodicamente o desempenho profissional de cada Procurador do Estado, comunicando o resultado à Corregedoria Geral, podendo propor ao Procurador Geral a anotação de elogio em prontuário; Artigo A demissão do Procurador do Estado só poderá ocorrer em decorrência de processo administrativo disciplinar, assegurada a ampla defesa, na forma dos artigos 147 e seguintes desta lei complementar. Artigo Os Procuradores do Estado são passíveis das seguintes sanções disciplinares: (...) IV - demissão; Artigo As sanções previstas no artigo 134 desta lei complementar serão aplicadas: ( ) IV - a de demissão, nos casos de: ( ) d) ineficiência no serviço; Desta forma, uma interpretação sistemática de tais artigos força a conclusão de que a avaliação periódica dos Procuradores do Estado atingirá somente os Procuradores dos órgãos de execução, em sua integralidade, não estando submetidos a ela os Procuradores do Estado Chefes, que farão a avaliação, e os que estiverem acima dele, ou seja, Subprocuradores Gerais, seus adjuntos e assistentes; Corregedor Geral, seu

13 adjunto e Corregedores Auxiliares; Procurador Geral, seu adjunto, Chefe de Gabinete e Assessores; membros do Conselho, no exercício desta atividade. Tal avaliação será feita pelos Chefes da unidade de execução obedecendo aos padrões previamente fixados pela Corregedoria, encaminhando-lhe o resultado. Por fim, este órgão (Corregedoria), diante das observações da Chefia, poderá arquivar a avaliação ou instaurar Processo Administrativo Disciplinar voltado à demissão do Procurador por ineficiência. Verifica-se, aqui, um sistema completamente aberto de avaliação dos Procuradores, cujas regras serão fixadas pela Corregedoria aos Chefes de unidade de execução, sem necessariamente passar pelo conhecimento dos subordinados, criando-se, ademais, uma casta de Procuradores inefáveis, possibilitando uma inibição à liberdade de atuação e independência técnica, imprescindíveis para o bom exercício da advocacia. E mais, a avaliação poderá conduzir a uma pena de demissão, com todas as implicações legais, sendo que este tipo de desligamento não pode ter natureza jurídica de punição, mas tão somente de exoneração Avaliação Periódica dos Procuradores nos demais Estados Esta avaliação periódica, sem paralelo no serviço público estadual, também não encontra semelhança com nenhuma outra lei orgânica de Procuradorias dos demais Estados e Distrito Federal. Minas Gerais, além de São Paulo, é a única unidade da federação que instituiu avaliação aos membros da advocacia pública estáveis, que, em sua Lei Complementar 81/04, assim disciplina: Art. 24. O Procurador do Estado que tenha adquirido estabilidade nos termos do art.12 desta Lei Complementar somente poderá ser demitido em virtude de sentença judicial transitada em julgado, em razão de processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou em decorrência de resultados insatisfatórios obtidos em procedimento de avaliação periódica de desempenho individual, observado, no que couber, o disposto no art. 249 da Lei nº 869, de 16 Exoneração é o desligamento sem caráter sancionador, e tanto pode ter lugar a pedido do servidor, quanto ex officio, isto é, por deliberação espontânea da Administração, nos seguintes casos: (I) quando se tratar de desinvestir alguém de um cargo em comissão; (II) quando, em cargo de provimento efetivo e antes de completado o triênio para a estabilidade, o servidor se revela inadequado ao cargo e a Administração o desliga depois de regular aferição de sua ausência de capacidade para permanecer; (III) quando, na avaliação periódica de desempenho, este haja sido considerado insatisfatório (grifo nosso); (IV) quando o servidor, depois de nomeado e empossado, não entrar em exercício no prazo legal; (V) quando o servidor incorrer, de boa-fé, em acumulação proibida, sendo-lhe permitido optar pelo cargo em que deseja persistir. (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 303).

14 1952, e o estabelecido na Lei Complementar nº 71, de 30 de julho de 2003, e em sua regulamentação. Apesar de reprovável, a avaliação em Minas Gerais é parte de uma regra que, pelo disposto na Lei Complementar 71/03, abarca todos os servidores públicos daquele estado, sendo que esta lei cria os requisitos para esta avaliação, e a criada pela Lei Orgânica de São Paulo, além de escoteira, não define quais os requisitos, deixando-os ao livre arbítrio da Corregedoria. Nos demais Estados, ademais de não haver esta nefasta avaliação, muitos deles, como Rio de Janeiro, Paraíba e Mato Grosso do Sul 17, asseveram, de forma correta, que os Procuradores do Estado estáveis somente podem ser demitidos por sentença judicial ou decisão proferida em processo administrativo disciplinar, proscrevendo a sua utilização como forma de desligamento do serviço público. 10- Conclusão A avaliação no serviço público se utiliza de uma sistemática já há muito abandonada pelo setor privado, sendo que as empresas a vislumbram como técnica de realocação dos empregados e como forma de melhor aproveitamento das suas potencialidades. Por sua vez, a avaliação periódica prevista no artigo 41, 1º, inciso III, da Constituição Federal ainda não pode ser aplicada, pois não existe lei complementar da União para dar as balizas de sua utilização, bem como criar o procedimento administrativo que garanta o contraditório e a ampla defesa. Seria possível, então, uma lei complementar estadual fazer as vezes da lei exigida pelo dispositivo constitucional acima e permitir aplicação desta forma de desligamento para os servidores estáveis do respectivo Estado, como fizeram Minas Gerais e São Paulo, este último tão somente para os Procuradores do Estado? A resposta evidentemente é negativa. O dispositivo que cria a avaliação periódica é, nos dizeres de José Afonso da Silva, uma das normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo, isto é, indicam uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação. 18 Neste caso específico, o legislador constituinte delegou ao legislador 17 Todas estas redações são posteriores à EC 19/ A caracterização fundamental das normas constitucionais de princípio institutivo estão no fato de indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação. Umas deixam larga margem ao poder discricionário do legislador, como a do 2º do art. 18 da Constituição, segundo o

15 ordinário a função de delimitar a avaliação e o respectivo processo administrativo, desde que confira contraditório e ampla defesa, e, por isso, a exoneração por este motivo só pode ser feita após a criação da respectiva lei, que deve dar garantias especiais aos que exercerem atividade típica de Estado. A lei complementar a que se refere a norma constitucional em estudo somente pode ser elaborada pela União, pois se trata de lei geral, já que o instituto da estabilidade e, por consequência, as formas de perda do cargo devem valer igualmente para todos os servidores estáveis de todos os entes (União, Estados e Municípios) 19. Assim, deve haver, primeiro, uma lei geral da União para todos os funcionários públicos detentores de cargo efetivo e, somente após, os demais entes poderão criar suas leis, atendendo às peculiaridades de cada região, v.g., definição do órgão que fará a avaliação. Outrossim, não há que se falar na aplicação do artigo 24, 3º, da Constituição Federal, que transfere aos Estados competência plena no caso de falta de lei geral da União (competência supletiva), pois se trata de competência privativa, não concorrente, havendo tão somente a competência complementar prevista no artigo 22, parágrafo único, que depende da existência de lei federal. Apesar de não fazer parte das hipóteses enumeradas no caput deste artigo, a restrição deriva da sua própria natureza, acima explicada. qual a criação de Território, sua transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão regulamentadas em lei complementar; outras já indicam o conteúdo da lei, como a do art "A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios" -, ou, ainda, a do 2º do art. 90: "A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República" (igual disposição consta do 2º do art. 91 para o Conselho de Defesa); ou a do art.113: "A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho, assegurada a paridade de representação de trabalhadores e empregadores". Outras deixam para o legislador ordinário (ou complementar) apenas aspectos secundários, como no caso do art.161: "Cabe à lei complementar: I definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único; II - estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especialmente sobre os critérios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, objetivando promover o equilíbrio sócio-econômico entre Estados e entre Municípios; III - dispor sobre o acompanhamento, pelos beneficiários, do cálculo das quotas e da liberação das participações previstas nos arts. 157, 158 e 159". Preferiu o constituinte, nesses casos, separar em dispositivo próprio o aspecto dependente de legislação em relação as regras principais de aplicabilidade imediata, o que se percebe pelas remissões aos dispositivos onde tais regras principais são estatuídas. (José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 125). 19 O Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento de que as regras de estabilidade devem ser dirigidas a todos os servidores públicos detentores de cargo: 3. O prazo trienal para aquisição de estabilidade no cargo, fixado pela Emenda Constitucional n. 19/1998, é aplicável indistintamente a todos os servidores públicos. (ADI 230 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 01/02/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-213 DIVULG PUBLIC , EMENT VOL PP-00079

16 Desta forma, até a criação de lei complementar geral da União sobre aplicação da avaliação periódica de desempenho, ela não poderá ser aplicada a nenhum servidor público estável. No caso da advocacia pública estadual, há ainda mais um complicador. O artigo 132, parágrafo único da Constituição Federal determina que os Procuradores do Estado e do Distrito Federal se submeterão a avaliação de desempenho somente nos três primeiros anos, durante o estágio probatório. Ao adquirir a estabilidade, a perda do cargo somente se dará em virtude de sentença judicial ou processo administrativo disciplinar, não se lhes aplicando o artigo 41, 1º, inciso III. Especificamente no caso de São Paulo, a avaliação periódica de desempenho criada pela Nova Lei Orgânica da Procuradoria Geral é completamente desvirtuada, pois institui uma hipótese de perda de cargo não prevista no artigo 41, 1º, transformando o inciso III em pena de demissão por ineficiência como resultado da avaliação negativa, quando sua natureza jurídica é de exoneração, porquanto o servidor não está preparado para continuar a exercer suas funções. Evidente que se determinado despreparo fato específico - causar prejuízo ao serviço público é possível eventual punição, podendo chegar até a demissão, dependendo do grau ou sua reiteração. No entanto, o que não é possível é submeter todos os Procuradores a uma contínua apuração, causando uma considerável diminuição na independência técnica de sua atuação, sendo que a Constituição, para preservá-la, deu garantias especiais a estes advogados, restringindo a avaliação de desempenho e determinando, aí para todos que exercem atividade exclusiva de estado, garantias especiais de estabilidade (art. 247, CF). E mais, as balizas para esta avaliação não foram fixadas nesta lei, quando a Constituição assim o exige, mas serão feitas através de subsídios criados pela Corregedoria. Desta forma, por qualquer ângulo que se examine, a avaliação de desempenho criada na Nova Lei Orgânica, além de inconstitucional, distancia-se completamente daquela criada pelo constituinte, diminuindo a estabilidade do Procurador do Estado de São Paulo frente aos demais servidores do Brasil, o que é inadmissível. Bibliografia BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 27ª ed., 2010;

17 DA SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Editora Malheiros, 8ª ed., 2012;, Curso de Direto Constitucional Positivo, Editora Malheiros, 30ª ed., 2008; DE MORAES, Alexandre, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Editora Atlas, 2ª ed., 2003; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Editora Atlas, 23ª ed., 2010; DOS SANTOS, Luiz Alberto, Critérios para a definição de atividades exclusivas de Estado e o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, HASHIMOTO, Aparecida Tokumi, Avaliação Periódica de Desempenho na Relação de Emprego, sempenho+na+relacao+de+emprego.shtml; MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 36ª edição, 2010; VERGUEIRO, Luis de Campos e CATUNDA, Camila Campos Vergueiro, Constituição Federal Comparada e Anotada, Editora Conceito, 2011.