A sociedade redescobre o conceito de família com base no afeto

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1 - DA POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA EM CASAMENTO Autora: Cristine Borges da Costa Araújo A sociedade redescobre o conceito de família com base no afeto A Suprema Corte do País ao julgar a Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, nos seus efeitos vinculantes e erga omnes. O reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar, concedeu a estas as mesmas regras e direitos da união estável heteroafetiva. É certo que a opção sexual do indivíduo não pode e não deve constituir óbice para a outorga de direitos e obrigações! A convivência entre duas pessoas fundada na assistência mútua, no amor e no respeito, cuja notoriedade, publicidade, coabitação e a presença do respeito mútuo são uma constante no relacionamento, possui patente conotação de verdadeira comunhão de afetos, cujo objetivo, muitas vezes, é a constituição de uma família. É sabido que a Lei brasileira, ainda é desprovida de legislação direcionada a relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, discutindo-se a matéria devido a corajosos e inovadores posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. A omissão legal não faz desaparecer o fato social! As pessoas não devem ser deixadas a margem do direito, vivendo na clandestinidade! A carência de lei específica não implica ausência de direitos. As lacunas legais podem e devem ser preenchidas com fundamento nos princípios e preceitos constitucionais advindos da nossa Carta Política. Esta é a evolução social!

2 Destarte, em data de 25 de fevereiro de 2008 foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 132, de autoria do Governador do Rio de Janeiro, indicando a violação de direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana, sob a pretensão de aplicação analógica do art do Código Civil às Uniões Homoafetivas. E, posteriormente em data de 02 de julho de 2009, a Procuradoria Geral da República ajuizou a ADPF 178, recebida como ADI 4277, objetivando o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, nos mesmos requisitos da união estável, nos seus deveres e direitos. Assim, com base nos princípios e preceitos constitucionais, os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na sessão plenária realizada em 05 de maio de 2011, em decisão história e inovadora, por unanimidade, reconheceram para o CASAL HOMOAFETIVO a convivência em UNIÃO ESTÁVEL quando esta for contínua, pública e duradoura, considerando-a como uma entidade familiar, concedendo a esta os mesmos direitos e deveres da união estável heteroafetiva. Os Ministros do STF repudiaram o preconceito e firmaram seus entendimentos no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, no direito à Igualdade e na garantia de liberdade, todos, emanados da Carta Magna Brasileira. O Ministro Ayres Brito, relator das Ações, votou pela interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do art do Código Civil, que impeça o reconhecimento da união entre as pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Argumentou ainda, que o art. 3º, inciso IV da Carta Política veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e outros, em suas palavras: O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica. Seguem abaixo alguns trechos do voto emitido na ADI 4277, pelo Ilustre Ministro Ayres Brito, o qual pode ser consultado, na íntegra, através de site link notícias STF. Resta claro, por conseguinte, que o desprezo das uniões homoafetivas é uma afronta à dignidade dos indivíduos homossexuais, negando-lhes o tratamento igualitário no que concerne ao respeito à sua autonomia para conduzir sua vida

3 autonomamente, submetendo-os, contra a sua vontade e contra as suas visões e percepções do mundo, a um padrão moral pré-estabelecido. Não pode haver dúvida de que se cuida de violação aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia.... É certo que o ser humano se identifica no agrupamento social em que vive, desde a sua célula mais elementar: a família. Permitir ao indivíduo identificar-se publicamente, se assim o quiser como integrante da família que ele mesmo, no exercício da sua autonomia, logrou constituir, é atender ao princípio da dignidade da pessoa humana; permitir ao homossexual que o faça nas mesmas condições que o heterossexual é observar o mesmo respeito e a mesma consideração é atender à igualdade material consagrada na Constituição.... Reconhecimento, portanto, também é certeza e previsibilidade. As relações reconhecidas pelo direito têm os seus efeitos jurídicos plenamente identificáveis e as retiram do limbo. As uniões homoafetivas, uma vez equiparadas às uniões estáveis entre heterossexuais, permitirão aos indivíduos homossexuais planejar suas vidas de acordo com as normas jurídicas vigentes, prerrogativa que se espera de uma ordem jurídica comprometida com a proteção dos direitos fundamentais, como é a brasileira. O voto do Relator foi acompanhado pelos demais Ministros da Suprema Corte, conforme notícia veiculada na internet no site (doc.17), vejamos alguns trechos in litteris: Onde há sociedade há o direito. Se a sociedade evolui, o direito evolui. Os homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparação, que fossem reconhecidos à luz da comunhão que tem e acima de tudo porque querem erigir um projeto de vida. A Suprema Corte concederá aos homoafetivos mais que um projeto de vida, um projeto de felicidade. Ministro Luiz Fux Aqueles que fazem a opção pela união homoafetiva não podem ser desigualados da maioria. As escolhas pessoais livres e legítimas são plurais na sociedade e assim terão de ser entendidas como válidas. (...) O direito existe para a vida e não a vida para o direito. Contra todas as formas de preconceitos há a Constituição Federal. Ministra Carmem Lúcia O reconhecimento hoje pelo tribunal desses direitos responde a grupo de pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida. As sociedades se aperfeiçoam através de inúmeros mecanismos e um deles é a atuação do Poder Judiciário. Ministra Ellen Gracie.

4 É consenso entre os doutrinadores e estudiosos do direito que a decisão do Superior Tribunal Federal que reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, pode vir a viabilizar o casamento civil entre casais homoafetivos, haja vista ser direito garantido a casais heteros em união estável. Assim, por extensão, um dos efeitos da decisão da Corte Superior, é, sem dúvida, A CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO, como se verá a seguir: Entidade Familiar União Homoafetiva Princípios Constitucionais É sabido que o Direito nasce de fatos sociais e no meio deste turbilhão de mudanças sociais, encontra-se a família, não mais considerada entre o homem e a mulher, mas, entre pessoas que convivem em união estável, harmonizadas pelo afeto que transpassa as barreiras do preconceito de cor, raça, sexo e tantas outras formas de discriminação. Ao conceder ao artigo do Código Civil interpretação constitucional, ampliando o conceito de família, o Supremo Tribunal Federal quebrou as barreiras da hipocrisia e do preconceito social. O Excelso Ministro Relator tomou como base o art. 3º, inciso IV da Constituição Federal que reza: Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:... IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, ração, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Percebe-se que a união estável afetiva, onde prevalece um lar respeitável e duradouro, uma parceria de lealdade, fidelidade e assistência mútua, formam uma comunhão de vida e interesses recíprocos, sendo estes, pré- requisitos para o desenvolvimento de um ambiente familiar. Na atualidade, é a união pelo amor, fundamentada no afeto, o que melhor caracteriza a entidade familiar! Essa adaptação social, na maioria das vezes, tem como base a Constituição Federal Brasileira, que contém em seu bojo uma séria de princípios e direitos que visam a buscar uma sociedade mais justa, mais igualitária, menos preconceituosa.

5 Dentre os Princípios, destaca-se o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III), como base de sustentação dos ordenamentos jurídicos atuais. Segundo a melhor doutrina a dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como razão e sentimento. Tendo como valor essencial a dignidade das pessoas, concomitante a este se encontram o respeito a vida privada, a liberdade e a igualdade, que também formam o alicerce para o respeito mútuo entre os indivíduos. A Constituição Federal de 1988 é um marco de ampliação dos direitos dos cidadãos, garantindo a consolidação de direitos a todos os excluídos pelas leis ordinárias. (Paulo César Ribeiro Martins). A consideração pelo indivíduo, como sujeito de direito, exige respeito pela sua autonomia de vontade e livre arbítrio de decidir com quem formará uma família, independente de qualquer regra! Desta forma, não é acertado diferenciar os relacionamentos heteros e homoafetivos, pois, ambos são formados por vínculos originários do afeto, do amor e do respeito, alicerces para o ideal de felicidade almejado por cada indivíduo. Da possibilidade da conversão em casamento Princípio da Analogia A Constituição Federal em seu art. 226, 3º assevera que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Na legislação infraconstitucional, o Código Civil determina, em seu art que a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. O advento da decisão do Supremo Tribunal Federal, imbuída de eficácia erga omnes e efeito vinculante, repudiou constitucionalmente a discriminação e interpretou o art do Código Civil à luz da Carta Política para reconhecer como entidade familiar a união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo, nos moldes da união estável heteroafetiva.

6 Assim considerando, a Constituição Federal prevê em seu art. 226, 3º que para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Do artigo acima, observamos que o legislador de 1988 limitou o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher, considerando assim a entidade familiar. Passados 23 (vinte e três anos) da promulgação da Carta Política, a constante ebulição social clamava mudanças! E o Direito não poderia se afastar dessas mudanças! Dessa forma, não quedou silente a Suprema Corte ante ao constante movimento de uma sociedade em conexão com o mundo virtual e globalizado, quando aplicou analogicamente às Uniões Homoafetivas o instituto da União Estável em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, albergados pela nossa Carta Magna. Brilhantemente exclama a renomada jurista Maria Berenice Dias: Mais uma vez o Poder Judiciário deste país cumpriu com o seu papel de ser guardião dos princípios constitucionais que devem reger a sociedade, mesmo quando a lei é omissa. Afinal, não se pode viver a tirania do Legislativo, em que juízes se curvem às tentativas de segmentos que se escudam atrás de preceitos religiosos para disfarçar posturas homofóbicas e discriminatórias. (Maria Berenice Dias A democratização do casamento) Em outro momento se manifesta: O silêncio é a forma mais perversa de exclusão, pois impõe constrangedora invisibilidade que afronta alguns dos mais elementares direitos, como o direito à cidadania e a dignidade base de qualquer Estado que se diga Democrático de Direito. (Chaves, Marianna, Homoafetividade e direito:proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade um panorama luso-brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011, Pág. 171) Desta forma, o art. 226 da Constituição Federal, quando declarou a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir a proteção homoafetiva, vez que a preocupação do legislador era, tão somente, legalizar a união estável entre casais heteros, vez que assim clamava a sociedade, à época.

7 Não seria correto interpretar a norma nua e crua, sem analisar o contexto social de sua vigência nos dias atuais. Assim, passados 23 (vinte e três) anos, a sociedade evoluiu! O cidadão passou a ter consciência dos seus direitos, a valorizar a sua dignidade, a questionar a igualdade de direitos e deveres e a respeitar às diferenças, na busca incessante de uma segurança jurídica, fundamentada em uma sociedade mais digna, mais justa e sem preconceitos de qualquer natureza. Destarte, considerando os princípios constitucionais acima albergados, nada mais justo e digno do que conceder ao casal que vive em União estável homoafetiva o direito de ver essa União convertida em casamento. O homem e a mulher devem ser livres para decidir se unir em casamento com a pessoa de sua escolha, independente da sua orientação afetivo-sexual, pois, devem exercer seus direitos em condições de igualdade. De tal modo emana a Declaração Universal dos Direitos Humanos: Art. 16. I) Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, tem o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução.... Importa informar que em data de 17 de junho de 2011, foi aprovada em Genebra/Suíça, durante a 17ª Sessão do Conselho dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), Resolução destinada a promover a igualdade dos seres humanos, independente de diversidade de qualquer natureza. Entre seus fundamentos dispõe que:...a Declaração Universal de Direitos Humanos afirma que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, e que todas as pessoas têm capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos na Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. Esta Resolução tem a missão de promover um estudo acerca da violência e discriminação contra pessoas por decorrência de sua orientação sexual, o qual

8 deverá ser discutido durante a 19º Sessão do Conselho de Direitos Humanos, sem data definida. Esse movimento em prol dos Direitos Humanos é reflexo da sociedade que presencia uma ebulição de emoções e clama pelo direito a liberdade, a garantia da igualdade, a consagração do pluralismo e ao resgate da cidadania, na constante busca da felicidade como direito de todo o cidadão. Seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Judiciário de Primeira Instância despido de qualquer preconceito e à luz do que emana os Princípios Constitucionais, vêm julgando as conversões de união estável em casamento, sem qualquer distinção entre uniões hetero e homoafetivas. As primeiras decisões emanadas pela Comarca de Jacarei/SP e pela 2ª Vara da Família e das Sucessões e pela 4ª Vara de Família da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília. Em data de 07 de julho de 2011, se tem notícia da homologação de Conversão de União Estável em Casamento, pelo Juízo da Comarca de São Bernardo do Campo/SP, sendo a primeira relacionada a união de pessoas do sexo feminino. Recentemente o Juízo de Direito da 1ª Vara de Família e Registro Civil da Comarca de Recife/PE, também concedeu a conversão de união estável em casamento, para casal homoafetivo. Importante aduzir, que a doutrina favorável ao reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, sustenta que os impedimentos matrimoniais são as proibições expressamente elencadas pelo Código Civil, no art , ou em outros dispositivos esparsos que determinam a anulabilidade ou nulidade do casamento civil. E ainda, que a referência a homem e mulher, para a mesma finalidade, indica apenas a regulamentação do evento heteroafetivo e não expressa, em nenhum momento, a proibição ao evento homoafetivo. Diante da presente evolução social, estudada por renomados juristas que discutem o assunto é patente que o entendimento para a Conversão da União Estável em Casamento encontra-se consolidada na atual doutrina e jurisprudência pátria.

9 De tal modo, se o AFETO é o sustentáculo para a nova realidade social familiar, porque não permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, se inexiste obstáculo legal para tal feito? Desta feita, cabe ao Judiciário na falta da legislação própria, determinar essa condição. E com coragem e determinação romper as barreiras do preconceito e das formalidades aparentes e legalistas, igualando as pessoas nos seus direitos e deveres, podendo-se utilizar para tanto da analogia ou da interpretação extensiva. IMPORTANTE: A Conversão de União Estável em Casamento realizada judicialmente, somente pode ocorrer após a lavratura em Cartório da Escritura Pública Declaratória de Reconhecimento de União Estável. Bibliografia: - Chaves, Marianna. Homoafetividade e direito: proteção constitucional, uniões, casamento e parentalidade um panorama luso-brasileiro. Curitiba: Juruá, Dias, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, Farias, Cristiano Chaves de. Direito das famílias/cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald. 3.ed. ver.,ampl. E atual.-rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.