I. INTRODUÇÃO. B. Fundamentos invocados para as alterações propostas

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1 PARECER

2 I. INTRODUÇÃO A. Âmbito de intervenção da proposta Remeteu o Ministério da Justiça ao SMMP um Projecto de Proposta de Lei que pretende estabelecer o regime jurídico da emissão e da transmissão, pelas autoridades judiciárias portuguesas, visando facilitar a reinserção social da pessoa condenada, das sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas da liberdade, tendo em vista o seu reconhecimento e a sua execução em outro Estado-membro da União Europeia, bem como do reconhecimento e da execução, em Portugal, das sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas da liberdade tomadas pelas autoridades competentes dos outros Estados-membros da União Europeia. Pretende também estabelecer o regime jurídico da emissão e da transmissão, pelas autoridades judiciárias portuguesas, de sentenças e de decisões relativas à liberdade condicional, para efeitos da fiscalização das medidas de vigilância e das sanções alternativas, tendo em vista o seu reconhecimento e a sua execução noutro Estado membro da União Europeia, bem como o regime jurídico do reconhecimento e da execução em Portugal dessas mesmas sentenças e decisões. B. Fundamentos invocados para as alterações propostas Resulta expressamente da exposição de motivos da proposta apresentada que esta visa transpor para ordem jurídica interna as Decisões-Quadro 2008/909/JAI, do Conselho, de 27 de novembro, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas 2

3 sentenças na União Europeia, e 2008/947/JAI, do Conselho, de 27 de novembro, respeitante à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças e decisões relativas à liberdade condicional para efeitos da fiscalização das medidas de vigilância e das sanções alternativas, com a redação que lhes foi dada pela Decisão-Quadro n.º 2009/299/JAI, do Conselho, de 26 de fevereiro. II. APRECIAÇÃO E COMENTÁRIO A. Apreciação geral Em traços gerais, o conteúdo do diploma ora proposto merece a nossa concordância, quer quanto à matéria regulada, quer quanto ao sentido em que é regulada, na medida em que transpõe para o ordenamento jurídico dois importantes instrumentos de integração e cooperação europeia em matéria judiciária penal: as Decisões-Quadro n.ºs 2008/909/JAI e 2008/947/JAI, melhor identificadas na exposição de motivos e cuja transposição deveria ter sido feita até 5 e 6 de Dezembro de 2011, respectivamente. Com efeito, apesar de tardia, é bem-vinda a previsão no direito interno das normas aí contidas, que têm como escopo a agilização dos procedimentos inerentes ao reconhecimento e execução de sentenças e decisões em matéria penal, não só relativamente ao cumprimento de pena ou medida privativa da liberdade, mas também no que concerne à pena de prisão suspensa na sua execução e à liberdade condicional, mormente nos casos em que uma ou outra é condicionada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta. Sem prejuízo, subsistem alguns aspectos merecedores de reparo, que mencionaremos com detalhe. 3

4 B. Apreciação pormenorizada 1. Definições Como é bem sabido, os Estados-membros gozam de alguma margem de manobra no que concerne à transposição de Directivas ou mesmo de Decisões-Quadro. Analisada a proposta em questão, facilmente se conclui que estamos perante uma cópia praticamente ipsis verbis do teor dos diplomas a transpor. É certo que tal circunstância não conduz necessariamente a um estado de inoperabilidade da lei proposta ou à existência de vícios graves, como a sua inconstitucionalidade. Todavia, também não nos parece que deva ser introduzido no nosso ordenamento jurídico um diploma que contenha termos técnicos ou não, que não têm assento noutras normas ou sequer na nossa tradição legislativa, doutrinária ou jurisprudencial. São exemplos do que ficou referido: condenação condicional, ao ser pronunciada a condenação, medidas de vigilância ou sanções alternativas. Melhor seria que fossem utilizados os termos ou expressões previstos no Código Penal, no Código de Processo Penal e no Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade. Feita esta referência, há pelo menos um caso concreto que, a nosso ver, demanda alteração expressa à proposta. Nos artigos 8.º e 10.º - bem como no formulário de certidão, o projecto reporta-se como a Decisão-Quadro, é certo a casos em que a pessoa vive num determinado Estado-membro. O conceito viver não tem qualquer correspondência no nosso ordenamento jurídico nem vem definido na proposta. Na verdade, pode ler-se no considerando 17 da Decisão-Quadro n.º 2008/909 que Sempre que, na presente decisão-quadro, for feita referência ao Estado onde a pessoa «vive», tal indica o local a que essa pessoa está ligada com base na sua residência habitual e em elementos como laços familiares, sociais ou profissionais. 4

5 Ou seja: o conceito é mais restrito do que o de residência legal ou habitual, o que tem consequências para a aplicação da lei proposta: o aplicador, querendo recorrer à ideia de Estado onde a pessoa vive, terá de fazer uma análise de fundo sobre a ligação do cidadão a tal Estado, para além da própria residência. Deste modo, é de todo imperativo que, das duas, uma: a) O termo vive ou viver seja eliminado da proposta e substituído pelo conceito de residência habitual, que também convirá definir (tal conceito permite uma maior amplitude de casos admissíveis, mas poderá implicar maior compressão dos direitos do cidadão); ou b) Seja introduzida uma definição do termo viver. 2. Artigo 3º, n.º 1, alínea aa): Esta norma reporta-se aos casos de dispensa de controlo da dupla incriminação, incluindo-se os crimes de tráfico de veículos furtados. Não se nos oferece qualquer dúvida que a norma devia reportar-se ao tráfico de veículos furtados ou roubados, na senda do previsto na Lei n.º 88/2009, de 31 de Agosto, e na Lei n.º 25/2009, de 5 de Junho, visto que inexiste justificação para excluir os casos em que o veículo não foi furtado mas sim roubado, o que consubstancia até conduta penalmente mais grave. 3. Artigo 7.º, n.º 2, e 13.º, n.º 3: Subjacente às Decisões-Quadro transpostas e à proposta de lei em análise, está uma ideia de simplificar e acelerar os procedimentos de reconhecimento. Nessa medida, e a par do que já sucede noutros instrumentos de cooperação judiciária no espaço comunitário, parece-nos importante esclarecer que a transmissão pode ser feita directamente entre autoridades competentes (na senda do proposto no artigo 6.º, n.º 2) e só alternativamente ou até secundariamente através da Autoridade Central. 5

6 De igual modo, e em homenagem aos mesmos princípios, sugere-se que também a recepção do pedido de reconhecimento (artigo 13.º, n.º 3) possa ser feita directamente pela autoridade competente. 4. Artigos 8.º, 9.º e 10.º Os artigos ora em análise pretendem regular, respectivamente, a Transmissão da sentença e da certidão, a Consulta entre autoridades competentes e a Notificação e audição da pessoa condenada. Todavia, o conteúdo normativo de tais disposições acaba por se reportar não só a questões procedimentais, mas sobretudo a aspectos materiais como os próprios requisitos de admissibilidade da transmissão da sentença. Vejamos: o artigo 9.º, n.º 1, impõe um princípio geral de que a sentença e certidão podem ser transmitidas quando a autoridade nacional competente tiver verificado ( ) que a execução da condenação pelo Estado de execução contribuirá para atingir o objectivo de facilitar a reinserção social da pessoa condenada. O artigo 8.º visa igualmente regular as condições de admissibilidade e sobretudo os Estadosmembros aos quais pode ser efectuada a transmissão, nos termos do artigo 4.º da Decisão-Quadro. Por seu turno, o artigo 10.º, n.º 1, prevê claramente que a sentença, acompanhada da certidão, só pode ser transmitida ao Estado de Execução com o consentimento da pessoa condenada, sendo que o n.º 2 prevê os casos de dispensa de consentimento. Assim, importa ressalvar, no artigo 8.º, n.º 1, os casos em que o consentimento esteja dispensado, sob pena de a disposição do artigo 10.º, n.º 2, ser completamente inútil. Propõe-se assim que o artigo passe a ter a seguinte redacção: Desde que a pessoa condenada se encontre em Portugal ou no Estado de execução, e sem prejuízo no disposto no artigo 10.º, a sentença ( ) 6

7 5. Artigo 22.º - Detenção provisória O artigo ora em apreço reporta-se à detenção do cidadão com vista ao posterior reconhecimento e execução da sentença. A previsão de normas relativas a privação da liberdade demanda especiais cautelas, sobretudo em confronto com as garantias previstas a esse respeito na Constituição e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem. No caso, não se mostra prevista qualquer forma de contraditório, de audiência judicial, requisitos de aplicação ou prazos máximos. É certo que a pessoa já estará efectivamente condenada por sentença transitada em julgado e que a maioria dos casos se resolverá mediante a emissão de Mandado de Detenção Europeu, nos termos do artigo 26.º da proposta. Todavia, e na medida em que a sentença não vigora no nosso ordenamento jurídico até ser reconhecida, parece-nos curial que, no mínimo, se insira uma previsão como a que se sugere: 2 Sem prejuízo do disposto no artigo 26.º, é aplicável o disposto no Código de Processo Penal relativamente à detenção e à aplicação de medidas de coacção. 6. Artigos 27.º e 28.º É manifesto que as medidas de vigilância e as sanções alternativas previstas no artigo 27.º encontram paralelo nas figuras da pena de prisão suspensa na sua execução com ou sem regime de prova. Prevê-se na proposta artigo 28.º, n.º 2 que a transmissão da decisão de liberdade condicional bem como da sentença compete ao Ministério Público junto do Tribunal de Execução de Penas. Ora, resulta manifesto dos artigos 470.º do Código de Processo Penal e 138.º, n.º 2, do Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade que a execução de penas de prisão suspensas porque não privativas da liberdade compete ao tribunal da condenação e não ao Tribunal de Execução de Penas. 7

8 Estando ainda bem presentes na mente dos operadores judiciários as querelas jurisprudências relativas à competência material do Tribunal de Execução de Penas e não obstante lei expressa impõe-se clarificar a norma ora proposta. Com efeito, não nos parece adequado que o Ministério Público do tribunal da condenação tenha de enviar os elementos necessários para o Ministério Público junto do Tribunal de Execução de Penas, para que este então diligencie pela transmissão, mormente quando o processo se encontra fisicamente no tribunal da condenação. Mesmo que se entenda que é ao Ministério Público junto do Tribunal de Execução de Penas que deverá ser atribuída a competência para transmissão dos pedidos relativamente a pena de prisão suspensa na sua execução, sugere-se que tal fique previsto de forma expressa e individualizada. 7. Artigo 36º - Motivos de recusa do reconhecimento e da fiscalização Entendemos que, tal como sucede no artigo 17.º, os casos previstos devem ser de recusa obrigatória e não meramente facultativa. Com efeito, os fundamentos são idênticos aos descritos naquele artigo e, apesar de aqui se cuidar da execução de pena não privativa da liberdade, o seu eventual incumprimento tem como consequência o cumprimento integral da pena de prisão ou seu remanescente. Por outro lado, alguns dos casos de recusa encerram alguma gravidade ou mesmo impossibilidade de cumprimento, como o caso de a documentação não estar completa, não se verificar a dupla incriminação ou a sua dispensa ou ainda violação do ne bis in idem ou ocorrência da prescrição. 8. Artigo 45.º - Relação com outros instrumentos jurídicos Trata-se de uma cópia do disposto no artigo 26.º da Decisão-Quadro, cuja inserção é totalmente desprovida de sentido. Por um lado, o que substitui as Convenções é a própria Decisão-Quadro, não podendo o seu teor ser substituído por Lei, atento o disposto no artigo 8.º da Constituição; por outro, também não é 8

9 de todo adequado situar a produção de efeitos, de forma retroactiva, à data que constituía o prazo de transposição da Decisão-Quadro. Assim, somos do parecer que o artigo 45.º deve ser simplesmente eliminado. III. CONCLUSÃO São estas, em suma, as considerações que o SMMP tem a tecer ao anteprojecto da Proposta de Lei acima referido. * * * Lisboa, 20 de Outubro de 2014 A Direcção do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público 9