Newsletter do Comitê Jurídico

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1 Newsletter do Comitê Jurídico ARTIGOS 1) A Liberdade de Contratar e a Função Social Dentre as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002, destaca-se o princípio da socialidade, que estabelece que os interesses coletivos devem prevalecer sobre os interesses individuais, com a realização da função social, seja esta da propriedade, do contrato ou da empresa. Até mesmo pela subjetividade inerente ao conceito de interesse coletivo, verifica-se que o Código Civil apresenta, não apenas nesse tema em particular, definições indeterminadas e por demais abertas, deixando um amplo espaço para a discricionariedade do juiz na interpretação da lei e na definição do que estaria ou não em consonância com o interesse coletivo. Em um contexto em que predominava absoluto o princípio da autonomia da vontade e, consequentemente, a liberdade de contratar, apresentou-se o Art. 421 do Código Civil 1 restringindo tal liberdade, que fica vinculada à necessária função social do contrato. Nota-se, por conseguinte, uma limitação acentuada do princípio conhecido como pacta sunt servanda, segundo o qual se deve preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica decorrente dos contratos celebrados. Em nome da pretensa defesa da dignidade humana, da solidariedade e da possibilidade de redução de desigualdades sociais, o ordenamento jurídico inovou ao prestigiar, por meio de uma cláusula geral, o princípio da socialidade. Dessa maneira, temos em nosso Código Civil e em nosso Direito Contratual dois princípios que, se não antagônicos, são por vezes conflitantes: a autonomia da vontade e a socialidade. Uma das características mais importantes dos princípios no Direito é a possibilidade de convivência destes com outros aparentemente antagônicos. Enquanto uma norma é excluída do ordenamento jurídico quando uma outra norma contrária posterior é instituída, os princípios conflitantes convivem entre si, prevalecendo um sobre o outro de acordo com as particularidades do caso concreto. Portanto, um princípio não necessariamente revoga outro que a ele seja contrário. O que deve ocorrer é a preponderância de um sobre o outro, a fim de que se torne possível a solução de conflitos entre particulares. Assim, caso, no entender do juiz, a relação contratual não atenda ao abstrato conceito de função social, todo o conteúdo acordado entre as partes com base na liberdade de contratar poderá ser ignorado, sendo facultado ao juiz a possibilidade de ditar o Direito conforme suas próprias convicções e seu próprio entendimento do que possa caracterizar a função social do contrato. Verifica-se, desta forma, que a máxima o contrato faz lei entre as partes não pode mais ser tida como totalmente verdadeira em nossos dias. Além da anterior adoção da teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus), a revisão judicial dos contratos é agora expressamente admitida pelo código. Pode o juiz amputar o texto de um contrato, retirando ou ignorando cláusulas consideradas em dissonância com o princípio da função social, ou ainda substituindo-as por cláusulas em seu entender mais adequadas. 1 A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

2 Os entusiastas do princípio da socialidade entendem que a possibilidade de revisão judicial dos contratos não afasta completamente a liberdade de contratar. De acordo com essa corrente doutrinária, a liberdade de contratar foi flexibilizada pela nova legislação, a fim de que estivesse em consonância com a atual realidade social. Em que pese a relevância dos representantes de tal corrente, deve-se ressaltar os riscos oriundos da adoção indiscriminada do princípio da socialidade em relação aos contratos. Inicialmente cabe lembrar o risco que se corre sempre que se coloca demasiado poder nas mãos de uma só pessoa ou entidade, em qualquer regime político ou modelo econômico. Situações como essa potencialmente geram insegurança jurídica, tendo em vista que a aplicação da norma ao caso concreto é realizada de acordo com a casuística, segundo a vontade de um sujeito. São terrenos férteis para a dominação por parte dos ocupantes do poder, que podem moldar as relações entre os particulares de acordo com seus interesses, o que pode resultar, em casos extremos, até mesmo no enfraquecimento da democracia. Outra razão pela qual a busca pela função social do contrato não pode ser tão radical é o fato de que se pode chegar ao ponto de se negar todos os direitos que possam caber à parte considerada mais forte. Assim agindo, privilegia-se inclusive eventuais abusos que o economicamente hipossuficiente possa cometer, até mesmo intencionalmente. A proteção do mais fraco não pode fazer com que se pressuponha sempre a má-fé do mais forte. Mesmo sabendo ser injusta a distribuição da renda em nosso país, a necessária imparcialidade da Justiça deve prevalecer, a fim de que não se puna a livre iniciativa e se revogue as regras do mercado em um país capitalista. No atual cenário de competição internacional, em que capitais movem-se de um canto a outro em segundos, decisões de investimento são tomadas com alcance global e o Brasil experimenta a concorrência feroz e impiedosa de outros países emergentes, devemos oferecer, no mínimo, segurança jurídica e um ambiente empresarial e jurídico confiável, sob pena de afastar investidores e não aproveitar as oportunidades que nossos próprios recursos propiciam. (Tiago Achcar é gerente jurídico sênior da Syngenta Proteção de Cultivos Ltda. - tiago.achcar@syngenta.com) 2) As marcas e os nomes de domínio na internet O menor deslize cometido por internautas ao digitarem o nome de domínio de empresas afamadas pode arremessá-los, mesmo contra vontade, aos endereços virtuais ladinamente registrados por um "cybersquatter" ou "typosquatter", tal como se fosse uma armadilha que captura suas presas. Ao longo do ano de 2008, detentores de marca protocolaram reclamações fundadas em tais práticas junto à Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), a fim de tentar obter uma solução mediante a via arbitral. Trata-se de um número recorde, segundo o próprio site da OMPI, e que não deixa dúvida. O foco de atuação dos piratas alcançou o mundo virtual e as práticas conhecidas como "cybersquatting" e "typosquating" estão em voga. A primeira prática consiste no registro de nomes de domínio que utilizam marcas alheias e famosas, ou mesmo termos semelhantes, na sua composição. Um exemplo: Já a segunda consiste no registro de nomes de domínio contendo pequenos erros de grafia, visando se beneficiar da pressa e/ou da distração do internauta. Ainda no âmbito do "typosquating", são comuns os registros de marcas famosas, substituindo-se apenas uma letra, por outra vizinha no teclado do computador. Apresento um exemplo para facilitar a compreensão do leitor: - a letra "h" é vizinha da letra "g", sendo que a última letra compõe a afamada e original marca Google. A proximidade mantida entre essas letras na disposição do teclado, somada à pressa e/ou distração do usuário, criam a probabilidade de o internauta digitar o endereço errado e ser lançado ao endereço virtual criado pelo fraudador.

3 Tais artimanhas e outras são empregadas pelos fraudadores visando vender o nome de domínio ao real detentor da marca que lhe serviu de inspiração, ou mesmos interessados no número de visitantes do site, que é um dado relevante na hora de negociar anúncios publicitários. Aqui no Brasil, infelizmente a situação não é diferente. O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), criado mediante o Decreto nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, é o responsável por estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da internet no Brasil, bem como, visando a organização das relações entre o governo e a sociedade, pela execução do registro de nomes de domínio, alocação de endereço IP (internet protocol) e administração pertinente ao domínio de primeiro nível (cctld, ou "country code top level domain") - ".br" -, com vistas ao interesse do desenvolvimento da internet no país. Mediante a Resolução nº 001, de 2005, o CGI.br atribuiu ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br) a alocação de endereços IP, a administração relativa ao domínio de primeiro nível e o registro e o cancelamento de nomes de domínio. Pois bem. A Resolução CGI.br/RES/2008/008/P, que define os procedimentos para registro de nomes de domínio no Brasil, dispõe, em seu artigo 1º, que um nome de domínio disponível para registro será concedido ao primeiro interessado que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do mesmo, conforme as condições descritas nesta resolução. Assim sendo, o NIC.br não efetua análise de mérito a respeito do nome de domínio que está sendo desejado, mas sim - e tão-somente - sobre sua disponibilidade. Em resumo: o primeiro que chegar leva. Na prática, apesar da intenção anunciada recentemente pelo CGi.br de começar a utilizar a arbitragem para resolver conflitos envolvendo nomes de domínio no país, atualmente ainda recomenda-se que o detentor da marca notifique extrajudicialmente o fraudador, solicitando a suspensão do uso e transferência da titularidade do nome de domínio, sob pena de serem adotadas as medidas judiciais cabíveis à espécie. Caso o fraudador não atenda, o que ocorre na esmagadora maioria dos casos em que atuamos, recomenda-se a distribuição de uma ação indenizatória, com pedido liminar semelhante ao objeto da notificação extrajudicial, e, no mérito, o ressarcimento de danos causados pelas práticas descritas por meio desse resumido ensaio. O detentor da marca não enfrentará dificuldades para encontrar, no acervo nacional, legislação que agasalhe suas pretensões. Mesmo porque, nesses casos, a própria Lei de Propriedade Industrial - a Lei nº 9.279, de é uma eficiente ferramenta. Merece destaque a previsão contida no artigo 189, inciso I da legislação, no sentido de que comete crime contra registro de marca quem reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, uma marca registrada ou imita-a de modo que possa induzir confusão; e a do artigo 195, inciso III da lei, no sentido de que comete crime de concorrência desleal quem emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem. Nos textos legais acima transcritos não há especificação de ambiente, mas sim de condutas. Portanto, ainda que no ambiente virtual, as conduta adotadas por um "cybersquatter" e/ou "typosquatter" enquadram-se perfeitamente. Ao registrar um nome de domínio seguindo tais práticas, o fraudador terá reproduzido a marca, no todo ou em parte, sem autorização do titular, ou imitado-a de modo que possa causar confusão junto aos internautas, bem como terá empregado um meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outros sites. A boa notícia é que a jurisprudência pátria dominante também entende dessa maneira. (Eduardo Ribeiro Augusto é advogado, associado sênior do escritório De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados, especialista em propriedade intelectual, com ênfase no combate à pirataria e outras fraudes, e diretor técnico do Instituto do Capital Intelectual (ICI), eaugusto@dvwcg.com.br)

4 3) EUA anunciam pacote de regulamentação dos Mercados Financeiros Londres O presidente dos Estados Unidos da América (EUA), Barack Obama, anunciou no dia 17 de junho de 2009 um muito necessário pacote de medidas destinadas a reformular a existente regulamentação dos mercados financeiros daquele país, esta mesma que se mostrou dramaticamente ineficiente para coibir os abusos, as fraudes e, numa última instância, a profunda crise que lá se criou já há cerca de 12 meses, expandindo-se mundo afora. De fato, o sistema regulatório dos mercados financeiros dos EUA mostrava-se, de um lado, excessivamente burocrático e, de outro, altamente ineficaz pela dominação da doutrina da chamada auto-regulação dos mercados nas agências governamentais. Assim, os EUA têm 5 agências federais a regular o sistema bancário, mais 50 agências estaduais com poderes análogos, uma agência federal de mercado de capitais e outra de poupança. A iniciativa do presidente dos EUA deverá ainda ser aprovada pelo congresso daquele país. Por conseguinte, talvez em nome de um realismo político, as medidas tenham sido tímidas e descontentadas, ao mesmo tempo, tanto aqueles que desejam uma moralização do prostituído, infecto e corrupto mercado financeiro, bem como os que desejam a manutenção do status quo ante, em nome da liberdade de fraudar e lucrar a qualquer preço. Para os primeiros, a manutenção de todas as agências bancárias hoje existentes, sem uma racionalização, deverá contribuir para uma continuada excessiva burocracia acompanhada de confusão regulatória. Apenas a autridade de poupanças, denominada Office of Thrift Supervision (OTS) deverá desaparecer, substituída por uma nova Agência de Proteção do Consumidor Financeiro. Contudo, ao meu ver, a constituição da agência federal de proteção ao consumidor financeiro atende a uma imperativa necessidade de defender os interesses dos maiores prejudicados da crise que hoje afeta o mundo. A África do Sul é pioneira em legislação de proteção ao consumidor financeiro, onde os abusos do sistema bancário ao indefeso cidadão foram drasticamente reduzidos. O Brasil faria bem em evoluir no mesmo sentido. Ainda de acordo com o pacote do presidente dos EUA, a supervisão das companhias financeiras será feita pelo Federal Reserve Bank (FED) e por um novo Supervisor Nacional Bancário. Os fundos de trava (hedge), que se tornaram em sua maioria cassinos sem a menor credibilidade, deverão ser registrados com a comissão de valores mobiliários do país, a Securities and Exchange Commission (SEC). É de se pasmar que se tenha permitido aos fundos de trava emitirem valores mais de 10 vezes superiores ao PIB mundial sem registro ou supervisão, até os dias de hoje. O novo pacote procura ainda promover maior transparência e eficiência na regulamentação dos mercados financeiros, com supervisão das patéticas agências de avaliação de crédito, agentes co-responsáveis pelo colapso dos mercados. Contudo, dentre as novas medidas, abstém-se o governo americano de proibir práticas fraudulentas já bastante conhecidas. Contempla, ainda, o governo americano maiores poderes de intervenção do FED, como por exemplo, possui o Banco Central do Brasil desde 1965, com a legislação bancária da época. Por outro lado, a iniciativa de Barack Obama prevê a necessidade de cooperação internacional em questões financeiras, o que é um grande progresso num país habituado ao unilateralismo e ao exercício arbitrário das próprias razões nos foros internacionais. Dias após o anúncio das medidas em comento, a União Européia (UE), velho cliente dos EUA, anunciou estudos para lançar, num futuro próximo, semelhante pacote de medidas. Por sua vez, as forças do crime organizado que se beneficiaram com o clima de favorecimento às fraudes financeiras, que prevalece até hoje, opõe-se às iniciativas, invocando os mesmos esfarrapados argumentos providos pelo neoliberalismo.

5 A situação no Brasil é, sem dúvida, melhor do que aquela nos EUA e na UE. Todavia, o consumidor dos serviços financeiros ainda não recebe a adequada proteção no País. Mais ainda, a regulamentação dos fundos de trava carece de um maior aperfeiçoamento. É ora de nós, brasileiros, também colocarmos as mãos às obras e bem assim acompanharmos os debates internacionais sobre o tema. (Durval Noronha Goys Jr. Sócio sênior de Noronha Advogados, dng@noronhaadvogados.com.br) * * * ELABORAÇÃO Swisscam Brasil Newsletter do Comitê Jurídico Diretor Jurídico: Gustavo Stüssi-Neves Coordenação: Flavia Chiquito (flavia.chiquito@dobler.com.br) e Rodrigo Anaya (raa@brlaw.com.br) Apoio: Maria Augusta Chaves (marketing@swisscam.com.br)