I Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais nº 12 - janeiro/abril de 2013 ISSN

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1 12 nº 12 - janeiro/abril de 2013 ISSN Editorial Vinte anos depois Artigos Crimes de posse Claus Roxin Os Crimes de posse Eberhard Struensee Direito penal dos marginalizados linhas da política criminal argentina Fabián I. Balcarce Panorama dos crimes de posse José Danilo Tavares Lobato Problemas processuais dos crimes de posse Daniel R. Pastor A legítima defesa e o seu excesso não punível no novo projeto de código penal Bruno Moura Reflexão do Estudante A possibilidade de investigação defensiva dentro do modelo constitucional brasileiro Bruno Mauricio Diego Henrique História Sequelas da ditadura militar no Brasil Alexandre Leque dos Santos Resenha de Filme Hotel Ruanda Catarina Nogueira Possatto Rhuan Dergley da Silva Resenha de Livro Sistema Penal x Sistema Econômico: da obra punição e estrutura social Fernanda Carolina de Araujo Ifanger Resenha de Música Liberdade, Liberdade Camila Campaner Pacheco

2 expediente expediente sumário editorial entrevista artigos reflexão do história s Expediente Instituto Brasileiro de Ciências Criminais DIRETORIA DA GESTÃO 2011/2012 Presidente: Mariângela Gama de Magalhães Gomes 1ª Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa 2º Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna 1ª Secretária: Heloisa Estellita 2º Secretário: Pedro Luiz Bueno de Andrade 1º Tesoureiro: Fábio Tofic Simantob 2º Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif CONSELHO CONSULTIVO Ana Lúcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo Rudge Malan Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró Marta Saad Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Ouvidoria: Colaboradores da edição: Paulo Sérgio de Oliveira Caroline Cippiciani Glauter Dias Del Nero Coordenador-chefe da Revista Liberdades: Milene Maurício Alexis Couto de Brito Coordenadores-adjuntos: João Paulo Onsini Martinelli Humberto Barrionuevo Fabretti Conselho Editorial: Alaor Leite Alexis Couto de Brito Cleunice Valentim Bastos Pitombo Daniel Pacheco Pontes Giovani Agostini Saavedra Humberto Barrionuevo Fabretti José Danilo Tavares Lobato Luciano Anderson de Souza expediente

3 s 3 expediente sumário editorial entrevista artigos reflexão do história s Liberdade, Liberdade Beatriz da Silva Assunção Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Camila Campaner Pacheco Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. A promulgação da Constituição brasileira comemorou seu 24º aniversário neste ano. Foi consolidada a partir da união do povo brasileiro que já não aguentava mais toda a opressão que sucedeu durante vinte e um anos de um regime repressivo e totalitário. Liberdade, a busca para que esta simples palavra de cunho tão significativo, passasse a ser realidade em nosso solo era tão grande que, em 1984 a ebulição social era tanta que após manifestações como a chamada diretas já foi o início da realização do sonho que se efetivou com o advento da nova Constituição brasileira. O preâmbulo da magna carta tratou em garantir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida (...). Notável a necessidade de garantir ao povo a liberdade, para que assim tornasse possível o desenvolvimento de uma sociedade justa, livre de preconceitos e miséria, conforme elencado na exposição de motivos da Constituição. Significativa se faz a sequência dos direitos elencados no preâmbulo da Magna Carta como é cada palavra dispendida pelo legislador na elaboração das leis. Dessa maneira, a sequência das palavras utilizadas pelo legislador, versa sobre a necessidade de uma sociedade livre onde o estigma de preconceitos, manipulações e abusos serão facilmente dissolvidos, abrindo espaço para o caminhar do progresso em que o bem-estar, desenvolvimento e a igualdade serão cada vez mais notáveis no dia a dia de todos os cidadãos. A liberdade garante ao cidadão não apenas agir conforme os direitos e deveres determinados pelos representantes do Estado, mas também o poder de se questionar e não concordar com as decisões dos governantes, que apenas representam as necessidades sociais.

4 s expediente sumário editorial entrevista artigos reflexão do história s A Constituição Federal de 1988 foi além, e ao instituir um Estado Democrático de Direito, garantiu ao povo não só a possibilidade de elegerem seus representantes, mas também garantiu algo que está intrínseco à natureza e evolução do ser humano: a liberdade. De tal forma que as correntes do passado em nenhum dos 250 artigos da Magna Carta foram rememoradas e a liberdade de expressão foi devidamente elencada no rol de garantias, em que diferentemente das constituições anteriores, que apenas aceitavam a liberdade de expressão cultural, a nova Constituição tratou de esmiuçar acerca do tema nos arts. 5.º, IX, e 220, 2.º. Ainda, o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pela República Federativa do Brasil em 1992, garante em seus arts. 1.º e 13 a liberdade de expressão de toda pessoa, por qualquer meio de comunicação. Assim, a segurança jurídica da liberdade de expressão do cidadão brasileiro não só foi assegurada como também foi ilustrada de uma maneira jamais vista em toda sua independência. Entre os artigos supraelencados, o art. 5.º, IX, é o arcabouço; tal relevância é corroborada no trecho do artigo do professor José Afonso da Silva, em seu artigo Liberdade de expressão cultural: 1 O art. 5.º, IX, assegura a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. O conteúdo desse dispositivo vai muito além das nossas preocupações neste volume, porque envolve todas as formas de expressão do conhecimento, tomando este termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos. Trata-se de liberdade de expressão daquelas atividades indicadas, atividades que abrangem todos os campos do saber conceptual e intuitivo. Liberdade de expressão é, de si, um sistema, complexo que constitui o centro de um leque de faculdades constitucionalmente garantido. O sistema, por um lado, significa a possibilidade de expressar as ideias e crenças sobre qualquer matéria e comunicá-las, em princípio, por qualquer meio; por outro lado, inclui o direito de escutar, ouvir, ler e, também, comtemplar as imagens que expressam os pontos de vista que outros emitem sobre fatos, ideias e crenças. A Constituição, além de garantir a liberdade de expressão dos termos indicados, protege, especificamente, a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206,II). A ideia do artigo suprarreferenciado mostra o quão profunda é a discussão acerca da liberdade de expressão. A liberdade, não apenas é o fazer, mas é também o sentir, ouvir, pensar e pesquisar, podendo ser entendida como o perpetrar de tudo aquilo que não se encontra em desconformidade com a lei, conforme assegurado no art. 5.º, II, da Magna Carta. O protesto está ligado à liberdade do povo e ao seu direito de se expressar, de se manifestar quando algo está em desacordo com 1 Leite, Jorge Salomão; Ingo, Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e Estado Constitucional Estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: RT, p. 165.

5 s expediente sumário editorial entrevista artigos reflexão do história s o que se espera. A expressão de uma pessoa está em seus movimentos, atitudes e palavras. Dentro de uma sociedade pluralista não há nada mais comum do que a existência de grupos sociais. Em regra cada grupo é formado por pessoas que possuem afinidades e que lutam por um mesmo ideal. Ainda assim quando a palavra a ser proclamada é liberdade, a euforia e o clamor em regra são os mesmos. A música é instrumento preponderante para veicular a realidade existente de cada sociedade, uma vez que se vale de palavras para se manifestar. Toda música diz respeito a uma realidade, a um acontecimento, conta e vive uma história. De todas as formas de se expressar a música é considerada a janela da liberdade, cantar nada mais é do que tornar inteiramente público não apenas um sentimento individual, mas uma realidade coletiva. Quem, na época da repressão, não se sentiu mais vivo ao som de A banda, 2 ou sentiu em seu âmago a mudança vinda com Apesar de você? 3 Bom, ocorre que mesmo após o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, e de todos os artigos que asseguram a liberdade de expressão do cidadão, existem alguns decretos-leis no Estado do Rio de Janeiro que, em contrariedade com a Magna Carta e a lei orgânica do estado, proíbem a veiculação de determinados estilos musicais, por entenderem que as músicas afrontam a segurança e fazem apologia à violência. O Decreto 13, instituído pela Secretária de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, proibiu que nas comunidades pacificadas houvesse bailes funks, por entender que esse estilo musical influência a violência na região, suprimindo a cultura, a vida e a forma de se expressar da comunidade. A música não fala apenas de amor, paz e felicidade se nela há o passado e o futuro, se é na música que os compositores se dedicam a cantar suas realidades. E se a realidade é que nas favelas as pessoas ainda não possuem segurança, saneamento básico nem educação, notadamente não há estrutura para que esses compositores que nascem no berço da miséria componham músicas tão belas quanto Garota de Ipanema. 4 Tais determinações governamentais inconstitucionais não se importam em analisar o protesto da música, não se importam com o que o compositor está relatando. Em geral, a música que nasce na favela relata como a polícia chega para matar, como quem se arma para se defender é o herói, como as mães sofrem, como falta educação, como falta saúde, como falta saneamento, 2 Chico Buarque de Holanda, Chico Buarque de Holanda, Vinicius de Moraes, 1962.

6 s expediente sumário editorial entrevista artigos reflexão do história s como é a miséria e como é o preconceito sentido por seres humanos que nasceram em um lugar esquecido pelo Estado. Se todas as músicas falassem de amor, o que o preâmbulo constitucional assegura já teria sido alcançado. Significaria que chegamos ao que todos os utopistas aguardam. Ainda neste ano, faltando apenas quatro meses para o aniversário de nossa Carta Maior, uma ação totalmente contrária à liberdade de expressão ocorreu em Belo Horizonte/MG, tendo como protagonista o rapper Emicida, que ao final de mais um show foi preso em flagrante delito pelo crime de desacato (art. 331 do Código Penal), tendo a prisão ocorrido, pois, ao som de dedo na ferida, 5 música composta com o fim de protestar contra a ação de desocupação ocorrida na região do bairro Pinheirinho, São Paulo; os policiais presentes no local se sentiram ofendidos com a música e a interação da plateia. Ainda conforme o art. 5.º, IX, da Constituição, a liberdade de expressão necessita ser recíproca. Dessa forma, o rapper cantou para pessoas que por livre vontade estiveram presentes no show para escutarem o repertório do cantor; quanto aos policiais, eles estavam ali a trabalho, fazendo a segurança do show, pouco importando o repertório que seria tocado. Assim, não há desacato, seja por não ter sido uma ofensa direta às autoridades, seja pela liberdade de se expressar que estava em dissonância com a legislação. Ainda, um ato como este ou como a proibição do baile funk em comunidades pacificadas do Rio de Janeiro, demonstram apenas que o preconceito estatal perante ritmos não muito conhecidos pela elite são desrespeitados e suprimidos, fazendo perdurar o imperialismo cultural da elite que, em vez de buscar entender pela música o que as comunidades sofrem e precisam, agem de maneira simples e rápida: proíbem, apagam a expressão de pessoas que só querem ser ouvidas. Malgrado, visualizamos apenas que o Estado Democrático de Direito e a perfeição da Magna Carta permanecem no plano ideal, mesmo após vinte e quatro anos de sua promulgação. Parece que a palavra liberdade continuará presa na garganta, e essa tal liberdade continuará adstrita às camadas sociais que cantam as dores do amor e não as dores da miséria. 5 Emicida, 2012.