ENTIDADES PARAESTATAIS I) CONCEITO Embora não empregada na atual Constituição Federal, entidade paraestatal é expressão que se encontra não só na doutrina e na jurisprudência, como também em leis ordinárias e complementares. São entes que não integram a Administração Pública direta ou indireta, mas estão ao lado do Estado (para= ao lado). Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello: São pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o poder público dispensa especial proteção, colocando o serviço delas manifestações de seu pode de império, como o tributário, por exemplo. Hely Lopes Meirelles coloca as sociedades de economia mistas e as empresas públicas (minoria) II) TRAÇOS COMUNS: A) São entidades de direito privado, ou seja, são instituídas por particulares; B) Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém, em colaboração com ele; C) Recebem algum tipo de incentivo do poder público; D) Sujeitam-se ao controle da Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. III) SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o poder público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias 1
SEBRAE, etc.) Exemplo: Sistema S (SENAI, SENAC, SESC, SESI, Não é serviço público, mas sim atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar. É regido pelo direito privado, com algumas alterações: A) Necessidade de licitação; OBS.: Há decisão do TCU dizendo que pode realizar procedimento simplificado, em razão de sua atividade. Consulta 3 empresas e escolhe 1 para comprar. B) Processo seletivo para seleção de pessoal. Não é concurso público (análise de currículos); C) Prestação de contas; D) Empregados equiparados a servidores públicos para fins criminais (art. 327 do CP) e improbidade administrativa. IV) ENTIDADES DE APOIO São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio. IV.1 CARACTERÍSTICAS: A) Enquanto a Administração Pública presta serviço público propriamente dito, a entidade de apoio presta o mesmo tipo de atividade, porém, não como serviço público delegado pela Administração Pública, mas como atividade privada aberta a iniciativa privada. Ela atua mais comumente em hospitais públicos e universidades públicas; Para as universidades públicas, há a Lei nº8958/94, mas não há regulamentação específica para os hospitais públicos. B) Não se sujeitam à licitação; 2
C) Seus empregados são regidos pela CLT e contratados sem concurso público; D) Para poderem atuar como entidade de apoio, paralelamente à Administração Pública, estabelecem vínculo jurídico com a mesma, em regra por meio de convênio. Utilizam os bens públicos (móveis e imóveis). Maria Sylvia Zanella di Pietro critica muito e coloca em dúvida a legalidade da forma de atuação: Em suma, o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação (nem mesmo os princípios da licitação) e sem a realização de qualquer tipo de processo seletivo para contratação de empregados: elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público; Exemplo: FATECS, FAPEP, FUNSP, FINATEX V) ORGANIZAÇÕES SOCIAIS São disciplinadas pela Lei nº 9637/98 São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização do poder público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão. A relação das organizações sociais pode ser encontrada no site do Ministério do Planejamento. Ex.: Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá, Instituto de Matemática Pura e Aplicada. V.1 CARACTERÍSITICAS A) Criada por particulares, deve habilitar-se perante a Administração Pública para obter a qualificação de organização social; 3
Ela é declarada pelo art. 11 da Lei nº 9637/98, como entidade de interesse social e utilidade pública B) Pode atuar nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde; C) Seu órgão de deliberação superior tem que ter representantes do poder público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; D) As atribuições, responsabilidades e obrigações do poder público e da organização social são definidos por meio de contrato de gestão, que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade; E) A execução do contrato de gestão será supervisionado pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada; O controle que sobre ela se exerce é de resultado seguintes medidas: F) O fomento pelo poder público poderá abranger as - destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso, com dispensa de licitação; para a origem; - cessão especial de servidores públicos, com ônus - dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a organização social; Jurisprudência: Ementa: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. O contrato de gestão administrativo constitui negócio jurídico criado pela Reforma Administrativa Pública de 1990. 2. A 4
Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 3. Instituto Candango de Solidariedade (organização social) versus Distrito Federal. Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes. 4. Ausência de comprovação de prejuízo para a Administração em razão do contrato de gestão firmado. 5. A Ação Popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade. 6. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 952.899/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 23/06/2008) G) Poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir as normas do contrato de gestão Crítica da Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro: É um instrumento de privatização que o governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administração Pública. Ela fala que são entidades fantasmas, pois não possuem patrimônio próprio, sede e vidas próprias. Vivem exclusivamente por conta do contrato de gestão com o poder público. VI) ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) Decreto nº 3100/99 Disciplinada pela Lei nº 9790/99 e regulamentada pelo São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo poder público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. 5
Muito semelhante a organização social: uma vez preenchidos os requisitos, recebe uma qualificação do poder público. VI.1 CARACTERÍSTICAS A) Criada por particulares, deve habilitar-se perante o Ministério da Justiça para obter a qualificação (art. 5º); B) Deve atuar em pelos uma das seguintes áreas: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo (art. 3º); C) Vínculo com a Administração Pública por meio de contrato de parceria (art. 10, 2º); D) A execução será supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existente, em cada nível de governo (art. 11); E) Poderá perder a qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo, no qual será assegurada a ampla defesa e o contraditório (art. 7º); F) Em caso de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da 6
entidade para que requeira junto ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens de seus dirigentes, bem como do agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 13); G) Também são previstos a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no país ou no exterior (art. 13, 2º). Distinção entre Organização Social (OS) e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Na OS, o intuito é que elas assumam atividades do Estado como serviços públicos. Na OSCIP, essa intenção não existe. Na OSCIP para ser qualificada, deve ter existência legal, já que, dentre os documentos exigidos para a obtenção de qualificação, estão o balanço patrimonial e demonstrativo de resultado e exercício, bem como a declaração de isenção de imposto de renda (art. 5º, III e IV da Lei nº 9790/99). benefício. Isto evita que entidades fantasmas venham a pleitear Trata-se de real atividade de fomento. O Estado não está abrindo mão do serviço público para transferi-lo a iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas, se disponham a exercer atividades indicadas no art. 3º, por se tratar de atividade que, mesmo sem natureza de serviço público, atendem a necessidades coletivas. 7