TURMA RECURSAL (PROCESSO ELETRÔNICO) Nº200870560023390/PR RELATORA : Juíza Luciane Merlin Clève Kravetz RECORRENTE : LUIZ ROBERTO GUIMARÃES RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS VOTO O autor recorre da sentença que rejeitou seu pedido de concessão de aposentadoria, porque não admitidos como especiais os interregnos de 01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 24/05/98, durante os quais trabalhou em posto de combustíveis, exercendo a atividade de frentista. Razões de voto. 1. Atividade exercida antes de 05/03/97. A controvérsia reside sobre o enquadramento de atividade especial nos períodos de 01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 24/05/98. De 01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 05/03/97, o autor trabalhou nas empresas Auto Posto e Motel Soledade Ltda., Posto Morungava Ltda. e Auto Posto Guido Ltda. Nos formulários presentes no evento 7, PROCADM1, fls. 08-15, consta a informação de que a função desempenhada era a de frentista e, nos intervalos para o almoço, exercia as atividades de caixa. Seja como frentista ou como caixa, há o enquadramento de atividade especial em razão da periculosidade do ambiente de trabalho, até 05/03/97, com o advento do Decreto 2172. Nesse período, é possível o enquadramento de atividade especial desde que demonstrada, por qualquer meio de prova, a exposição habitual e permanente a agentes insalubres, penosos ou perigosos, previstos nos Decretos 53.831/64 (quadro anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (anexo I) ou mesmo não relacionados expressamente, conforme súmula 198 do TFR: atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento. 200870560023390 [IMI /LMC] 1/6
Então, se demonstrada a periculosidade da atividade, é devido o enquadramento de atividade especial em período anterior ao início da vigência do Decreto 2172/97, sendo permitido qualquer meio de prova: Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especial idade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. (TRF4, EINF 2002.71.00.053231-0, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 26/06/2009) Logo, se o frentista ou o caixa de posto de combustíveis trabalha permanentemente sob condições de risco, é devido o enquadramento de atividade especial. A diferença entre o direito previdenciário e o direito do trabalho é que tem direito ao adicional de insalubridade o empregado exposto a condições de risco de forma permanente ou intermitente, nos termos da súmula 364 do TST (faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dáse de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido). Já a legislação previdenciária prevê os requisitos da permanência e habitualidade para a caracterização do direito à aposentadoria especial: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 9.032/95. EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA DO SEGURADO. POSSIBILIDADE. 1. A legislação previdenciária originariamente não estabelecia a habitualidade e a permanência como exigência para enquadramento de tempo de serviço como especial. No entanto, autorizava o Poder Executivo a regulamentar a matéria, listando as atividades profissionais e agentes nocivos, permitindo também estabelecer, por decreto, condições mínimas para esse enquadramento, como, por exemplo, jornada mínima e condições de permanência e habitualidade. Os decretos editados com base nessa legislação sempre fizeram expressa referência à comprovação do tempo de serviço com exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. 2. Após o início de vigência da Lei nº 9.032/95, apenas passou a existir expressa previsão em lei de que a concessão da aposentadoria especial depende da comprovação do exercício de trabalho de modo permanente, não ocasional nem intermitente, em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. Portanto, a legislação previdenciária sempre exigiu a habitualidade e a permanência da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, para caracterizar tempo de serviço como especial. 4. Tratando-se de exposição a ruído em níveis diferentes, deve-se considerar a média 200870560023390 [IMI /LMC] 2/6
aritmética ponderada, uma vez que esse cálculo leva em consideração os diversos níveis de ruído e o tempo de efetiva exposição a cada nível ao longo da jornada de trabalho, o que permite aferir se o nível diário supera o limite de tolerância. 5. Pedido de uniformização não provido. (IUJEF 2006.72.95.020432-5, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Flávia da Silva Xavier, D.E. 17/09/2008) Para a caracterização da periculosidade em si, não há diferença entre o direito do trabalho e o previdenciário, pois utilizados os critérios da NR-16, que estabelece o que são atividades e operações perigosas, dentre as quais indica a operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos - operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco (anexo 2, item 1, alínea "m"). Assim, se demonstrado de qualquer forma que o risco era indissociável da prestação do serviço do trabalhador (permanência, nos termos do Decreto 4882/2003, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto 3048/99), há o enquadramento de atividade especial. É o que ocorre no caso em análise, pois o autor desempenhava suas funções em posto de combustíveis durante toda a jornada de trabalho. 2. Atividade exercida depois de 05/03/97. No interregno de 06/03/97 a 24/05/98, durante o qual o demandante continuou a trabalhar no Auto Posto Guido Ltda, como frentista e caixa, já não cabe o enquadramento especial em decorrência da periculosidade, agente não previsto no Decreto 2.172/97. A TNU já uniformizou a tese de que, depois de 05/03/97, a periculosidade não rende direito à aposentadoria especial: PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.032, DE 1995. PROVA. USO DE ARMA DE FOGO.DECRETO Nº 2.172, DE 1997. TERMO FINAL. EXCLUSÃO DA ATIVIDADE DE GUARDA, ANTERIORMENTE PREVISTA NO DECRETO Nº 53.831, DE 1964. PARCIAL PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Incidente de uniformização oferecido em face de acórdão que não reconheceu como especial o tempo de serviço prestado pelo autor na função de vigilante, após o advento da Lei nº 9.032, de 28.04.1995. 2. Esta Turma nacional, através do enunciado nº 26 de sua súmula de jurisprudência, sedimentou o entendimento de que a atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64. Mediante leitura do procedente desta TNU que deu origem à súmula (Incidente no Processo nº 2002.83.20.00.2734-4/PE), observa-se que o mesmo envolvia situação na qual o trabalho de vigilante fora desempenhado entre 04.07.1976 e 30/09.1980. 200870560023390 [IMI /LMC] 3/6
3. O entendimento sedimentado na súmula desta TNU somente deve-se estender até a data em que deixaram de viger as tabelas anexas ao Decreto nº 53.831, de 1964, é dizer, até o advento do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. 4. A despeito de haver a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, estabelecido que o reconhecimento de determinado tempo de serviço como especial dependeria da comprovação da exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não veio acompanhada da regulamentação pertinente, o que somente veio a ocorrer com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. Até então, estavam a ser utilizadas as tabelas anexas aos Decretos 53.831, de 1964, e 83.080, de 1979. A utilização das tabelas de tais regulamentos, entretanto, não subtraía do trabalhador a obrigação de, após o advento da citada Lei nº 9.032, comprovar o exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. 5. Com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, deixou de haver a enumeração de ocupações. Passaram a ser listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não havia no decreto nenhuma menção ao item periculosidade e, menos ainda, ao uso de arma de fogo. 6. Compreende-se que o intuito do legislador com as Leis nº 9.032, de 1995, e 9.528, de 1997 e, por extensão, do Poder Executivo com o decreto mencionado tenha sido o de limitar e reduzir as hipóteses que acarretam contagem especial do tempo de serviço. Ainda que, consoante vários precedentes jurisprudenciais, autorize-se estender tal contagem a atividades ali não previstas (o próprio decreto adverte que a relação das atividades profissionais correspondentes a cada agente patogênico tem caráter exemplificativo ), deve a extensão se dar com parcimônia e critério. 7. Entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). No período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. (Processo 2007.83.00.50.7212-3 Relatora Juíza Joana Carolina Lins Pereira j. 14/09/2009). O PPP das fls 14-15 do documento PROCADM1, evento 7, enumera como agentes nocivos hidrocarboneto, graxa e ruídos, sem embasamento em laudo pericial, já exigível para o período e sem quantificar o nível de pressão sonora existente, de modo que não há direito ao enquadramento de atividade especial. Assim, neste ponto, a sentença deve ser mantida, porque inviável o enquadramento especial. 3. Concessão do benefício. 200870560023390 [IMI /LMC] 4/6
Em relação à contagem realizada administrativamente pelo INSS, devem-se acrescentar, portanto, os lapsos de tempo de serviço especial, convertidos pelo fator multiplicador 1,4, ora reconhecidos (01/12/81 a 25/04/83, 01/06/83 a 15/08/85, 02/09/85 a 01/06/89 e de 01/08/89 a 05/03/97). A verificação do direito do segurado ao recebimento de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição deve partir das seguintes balizas: 1) A aposentadoria por tempo de serviço (integral ou proporcional) somente é devida se o segurado não necessitar de período de atividade posterior a 16/12/1998, sendo aplicável o art. 52 da Lei 8.213/91. 2) Em havendo contagem de tempo posterior a 16/12/1998, somente será possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 3) Cumprido o requisito específico de 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher, o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de serviço (se não contar tempo posterior a 16/12/1998) ou à aposentadoria por tempo de contribuição (caso necessite de tempo posterior a 16/12/1998). Se poderia se aposentar por tempo de serviço em 16/12/1998, deve-se conceder a aposentadoria mais vantajosa, nos termos do art. 122 da Lei 8.213/91. 4) Cumprido o tempo de contribuição de 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher, não se exige do segurado a idade mínima ou período adicional de contribuição (EC 20/98, art. 9º, caput, e CF/88, art. 201, 7º, I). 5) O segurado filiado ao RGPS antes da publicação da Emenda 20/98 faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. Seus requisitos cumulativos: I) idade mínima de 53 (homem) e 48 (mulher); II) Soma de 30 anos (homem) e 25 (mulher) com o período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava, na data de publicação da Emenda, para alcançar o tempo mínimo acima referido (EC 20/98, art. 9º, 1º, I). Havendo atrasados, a atualização monetária das parcelas vencidas, a contar dos respectivos vencimentos, deverá ser feita pelo IGP-DI (de 05/1996 a 03/2006 artigo 10 da Lei 9.711/98) e pelo INPC (de 04/2006 a 06/2009 artigo 31 da Lei 10.741/03). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de 07/2009, para fins de atualização monetária e juros de mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009). 200870560023390 [IMI /LMC] 5/6
Sem honorários. RECURSO. Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO Luciane Merlin Clève Kravetz Juíza Federal Relatora 200870560023390 [IMI /LMC] 6/6