Resumo Aula-tema 03: Relações de Trabalho: empregado x empregador. Terceirização. O Direito do Trabalho não se preocupa apenas e tão somente com as relações entre empregado e empregador. Sua abrangência atinge muitas questões conexas, ou seja, assuntos ligados ao universo do trabalho na sociedade humana. Assim, ao mesmo tempo em que busca a paz social, controlando a relação de emprego, também protege as relações de trabalho. No primeiro momento, mister se faz distinguir relação de emprego e relação de trabalho. A relação de emprego designa uma relação jurídica apoiada no contrato de trabalho subordinado, previsto na CLT (Art. 3º), enquanto a relação de trabalho compreende todas as outras formas de relações jurídicas cujo escopo seja a prestação de serviços remunerados ou não. Percebe-se, dessa forma, que a relação de trabalho é um grande gênero do qual a relação de emprego é apenas uma das espécies. A sociedade moderna fabrica todo dia relações trabalhistas diferentes, isso faz com que se confundam essas outras relações com a de emprego. Porém, vale frisar que tanto a relação de emprego quanto a de trabalho são de competência da Justiça do Trabalho. Estão englobados na relação de trabalho modalidades, como o trabalhador autônomo, o trabalhador eventual, o temporário, o avulso, o portuário, o transportador autônomo de cargas, o estagiário etc. Esses profissionais prestam serviços a algum empregador, mas não são considerados empregados dele. Portanto, para esses trabalhadores não se aplicam as normas da CLT. Aplicar-se-ão as normas previstas na CLT para aquele que for considerado empregado, ou seja, que tenha uma relação de emprego. Para que haja relação de emprego tem que existir o empregado e o empregador. Mas quem é o empregado? É toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º da CLT). Pode-se observar que, para ser considerado como empregado, é necessário ter algumas características essenciais, didaticamente abreviadas como COPAS. São elas: Continuidade ou não eventualidade, o que significa dizer que aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. O serviço prestado deve ser habitual. Também é imprescindível que se trabalhe na atividade-fim da empresa.
Onerosidade/Remuneração: O trabalho não é gratuito, mas oneroso. O trabalhador tem de receber remuneração, seja de que forma for. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego. Pessoalidade: o trabalhador não pode fazer-se substituir por outra pessoa, ou seja, é ele próprio quem presta o serviço. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho com pessoa jurídica. Alteridade: alter significa outro em latim. Neste caso, o trabalhador exerce sua atividade para outro e não para si próprio. Vale ressaltar que o empregado não assume os riscos do negócio. Aquele que trabalha para si próprio não está em uma relação de emprego, mas apenas realiza um trabalho. Subordinação ou hierarquia: O trabalhador está sujeito às ordens de comando do empregador. Isto por que, no âmbito empresarial, o empregador é o superior hierárquico do empregado. Vale lembrar que esse comando não pode ser praticado de maneira que humilhe ou de maneira vexatória ao empregado, o que poderia configurar assédio ou agressão moral, ou algum outro crime. Então, se o prestador de serviços é pessoa física, trabalha com continuidade, subordinação, pessoalmente e recebe um valor pela prestação de serviços, é empregado. Assim, tem com a empresa um vínculo empregatício. Está, portanto, sujeito às leis trabalhistas. São tipos especiais de empregado: o doméstico, o rural, o aprendiz, o exercente de cargo de confiança, a mãe social, o idoso entre outros. Por outro lado, quem é o empregador? Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (Art. 2º da CLT). Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados ( 1, art. 2º CLT). Então, empregador é a empresa, pessoa ou instituição equiparada, de um só dono ou de vários sócios, que assume os riscos positivos (lucro) ou negativos (prejuízo) de sua atividade, contratando o empregado e pagando-lhe o salário, além de determinar a forma como o serviço deverá ser prestado. São espécies de empregador: empresa de contrato temporário, empregador rural, empregador doméstico, grupo de empresas, entre outros. Como dito, empregado é o trabalhador subordinado, que está sujeito ao poder de direção do empregador, pois é este quem detém o poder de organizar, fiscalizar e controlar o desenvolvimento da empresa. Vamos ver 03 poderes defendidos pelos estudiosos do Direito Trabalhista:
Poder de organização/regulamentar: o empregador tem o direito de organizar seu empreendimento, estabelecendo, por exemplo, qual atividade será desenvolvida, seu número de funcionários, os cargos e funções que serão exercidos, horário de trabalho etc. Também pode o empregador estabelecer normas, por meio de regulamento interno da empresa. Esse regulamento passa a fazer parte do contrato de trabalho, ou seja, empregado e empregador têm que cumpri-lo. Poder de controle/fiscalizatório: o empregador tem o direito de fiscalizar ou controlar as atividades de seus empregados quando, por exemplo, revista seus colaboradores no final do expediente, fiscaliza a marcação de ponto, monitora a atividade do empregado no computador, instala câmeras ou microfones no local de trabalho. Aqui, também, vale lembrar que esses procedimentos não podem violar direitos constitucionalmente protegidos, como a dignidade da pessoa humana, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas, a vida privada, entre outros. Poder disciplinar: o empregador pode aplicar penalidades às faltas cometidas pelo empregado, ao desobedecer as suas ordens gerais ou individuais. O empregado poderá ser advertido verbalmente ou por escrito, aplicando as penas de advertência, suspensão dos dias de trabalho e demissão por justa causa. Esse poder deve ser exercido com boa-fé, pois, se for injusto ou abusivo poderá ser revisto pela Justiça do Trabalho. Esses poderes encontram limites na Constituição, na lei, na norma coletiva, na boa-fé e no exercício regular de direito. Vimos que a relação de trabalho é um gênero em que se inscrevem diversas espécies de situações ou formas de organização de trabalho. Dentre os tipos de relação de trabalho, um dos mais importantes e utilizados é a terceirização. Terceirização é o nome dado ao fenômeno pelo qual a empresa transfere para outra empresa, em caráter continuado, mediante um contrato de natureza civil, alguns serviços ou etapas de sua produção (Lima, 2010). Neste tópico, inclui-se também a contratação para fornecimento de mão de obra. Este é um fenômeno da evolução da gestão dos processos produtivos, em que se busca a dedicação apenas às atividades principais de cada empresa. Ela surge quando se pergunta: por que uma montadora de automóveis precisa cuidar de um restaurante para seus funcionários? Da manutenção de sua frota de veículos? Ou dos serviços de saúde no ambulatório da empresa? Na verdade, ela não precisa cuidar dessas atividades, pois são apenas atividades-meio para a consecução de seus objetivos principais (atividade-fim). Por isso, é que se contrata outra empresa para atividades-meio, focando os esforços na atividade-fim. No entanto, surgem abusos tendentes a violar direitos do trabalhador e diminuir sua remuneração, dificultando o reconhecimento do vínculo empregatício.
Para evitar essa conduta, o Tribunal Superior do Trabalho expõe o posicionamento da justiça trabalhista acerca da terceirização na Súmula 331, estabelecendo que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário, contratação com a Administração Pública, serviços de vigilância, conservação e limpeza, ou ainda no caso da contratação de serviços especializados ligados a atividade-meio do contratante. Caso a empresa terceira contratada não cumpra suas obrigações trabalhistas, a empresa contratante tem a responsabilidade subsidiária. Na próxima aula, estudaremos os Contratos de Trabalho, formas, efeitos e duração do contrato de emprego. Com isso, entenderemos melhor como se forma um contrato de trabalho e suas implicações. Até lá! Conceitos Fundamentais Trabalhador autônomo é pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Não é subordinado, pois exerce sua atividade por conta própria e não do empregador. Trabalhador eventual é o trabalhador que tem vinculação direta com o tomador do serviço, é subordinado, mas falta o requisito da continuidade dos serviços ajustados, pois é contratado para prestar serviços num certo evento. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço (art. 2º Lei 6019/74). Trabalhador avulso é a pessoa física que presta serviços sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizada ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra. Trabalhador Portuário é um trabalhador avulso que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga nos portos organizados. Leis 8630/1993 e 9719/1998. Transportador autônomo de cargas é a pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas sua atividade profissional. Regulado pela Lei 11.442/2007. Estagiário Regulado pela Lei 11.788/2008. O contrato de estágio não gera vínculo empregatício, embora receba bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser combinada, devendo o estudante, em qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes.
Empregado Doméstico - aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. A CLT não se aplica ao doméstico (Art. 7º, a, da CLT). Empregado Rural é trabalhador do campo, quer na agricultura, quer na pecuária, sob as diversas formas contratuais: sob regime de emprego, de contrato de emprego de curto prazo, de parceria, eventual (boia-fria) etc. Aprendiz é um empregado que possui um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. E o aprendiz deve executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. Exercente de cargo de confiança esse empregado goza de todos os direitos trabalhistas dos demais, com exceção da jornada, posto que o art. 62, II, da CLT, prescreve que ficam excluídos das regras da jornada e de horas extras os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão. Mãe social é a pessoa que presta serviço na instituição de assistência a menores carentes (até dez menores por casa-lar), conforme se dispõe na Lei 7644/87. Empregado idoso - a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) dispõe que o idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas, sendo vedada a discriminação do idoso para admissão a qualquer trabalho ou emprego, ficando proibida a fixação de limite máximo de idade. Súmula - interpretação pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal a respeito de um tema específico. Responsabilidade subsidiária: é o dever de cumprir determinada obrigação legal no caso de descumprimento pela empresa responsável. Referência CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. LIMA, Francisco Meton Marques de,. Elementos de direito do trabalho. 13ªed. São Paulo: LTr, 2010. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25.ed. São Paulo. Atlas, 2009. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33ªed. São Paulo: LTr, 2009.