A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS CLIENTES

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI PRO-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA - CPCJ A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS CLIENTES PAOLA DAMO COMEL GORMANNS Itajaí, [Data] Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI PRO-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA - CPCJ A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS CLIENTES PAOLA DAMO COMEL GORMANNS Dissertação submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do mestre em Ciência Jurídica. Orientador: Professor Doutor Paulo de Tarso Brandão Itajaí, [Data] Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

AGRADECIMENTO Ao meu marido Fernando, meus pais Wilson e Nelsina e minha irmã Denise, pela orientação e apoio recebidos. Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

DEDICATÓRIA Dedico esta dissertação a todos os Operadores Jurídicos. Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, [Data] Paola Damo Comel Gormanns Mestranda

PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente dissertação de conclusão do Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela mestranda Paola Damo Comel Gormanns, sob o título Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus Clientes, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]). Itajaí, [Data] Doutor Paulo de Tarso Brandão Orientador e Presidente da Banca Doutor Cesar Luiz Pasold Coordenação do Mestrado

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CE COPRODECON Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Código de Proteção e Defesa do Consumidor CF/1988 CPC EA OAB STJ Constituição da República Federativa do Brasil Código de Processo Civil Brasileiro Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil Ordem dos Advogados do Brasil Superior Tribunal de Justiça

ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Advogado Aquele profissional, devidamente habilitado, que pode emitir parecer jurídico ou representar alguém ou uma instituição em juízo. Consumidor É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Fornecedor Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Função Social É a Função que deve atentar e cumprir sempre aos legítimos interesses da Sociedade, sem discriminações ou preconceitos. Lei O preceito ou a norma de conduta resultante da ação legislativa, que a torna geral, obrigatória e exigível. Responsabilidade Civil A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). sumário Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

RESUMO... X INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO 1... 3 RESPONSABILIDADE CIVIL... 3 1.1 BREVE HISTÓRICO...3 1.2 CONCEITO...5 1.3 MODALIDADES...7 1.3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL...7 1.3.2 RESPONSABILIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE MORAL...9 1.3.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA...10 1.3.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL...13 1.4 PRESSUPOSTOS...17 1.4.1 AÇÃO OU OMISSÃO...18 1.4.2 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE...19 1.4.3 DANO...20 1.5 EXCLUDENTES...21 1.5.1 CULPA DA VÍTIMA...22 1.5.2 FATO DE TERCEIRO...23 1.5.3 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR...24 1.5.4 LEGÍTIMA DEFESA...26 1.5.5 EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL...27 1.5.6 ESTADO DE NECESSIDADE...28 1.5.7 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR...28 CAPÍTULO 2... 30 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR... 30 2.1 ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR...30 2.2 O CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR...34 2.3 AS PARTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO...35 2.4 ALGUNS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO COPRODECON...38 2.4.1 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ...38 2.4.2 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA...42 2.4.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE...43 2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COPRODECON...45 CAPÍTULO 3... 52 O ADVOGADO... 53 3.1 PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS...53 3.1.1 O ADVOGADO COMO PARTE INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E SUA FUNÇÃO SOCIAL...54

3.1.2 A INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO...58 3.2 O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB...61 3.3 O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB...62 3.4 DEVERES DO ADVOGADO...64 3.4.1 DEVERES PESSOAIS...66 3.4.2 DEVERES PARA COM OS TRIBUNAIS...70 3.4.3 DEVERES PARA COM OS COLEGAS...72 3.4.4 DEVERES PARA COM OS CLIENTES...74 CAPÍTULO 4... 78 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO DIANTE DO COPRODECON... 78 4.1 CONTRATO DE MANDATO...78 4.1.1 CONCEITO...78 4.1.2 NATUREZA JURÍDICA...81 4.1.3 CONTRATO DE MANDATO JUDICIAL...82 4.2 O DOLO E A CULPA DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA..83 4.2.1 NOÇÕES GERAIS...83 4.2.2 DOLO E CULPA...85 4.3 DANO INDENIZÁVEL...89 4.3.1 DANO MATERIAL...90 4.3.2 DANO MORAL...91 4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS CLIENTES E A APLICABILIDADE DO COPRODECON NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...92 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 101 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 102 ANEXOS... 109

RESUMO A presente dissertação trata da Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus clientes, abrangendo considerações gerais sobre a Responsabilidade Civil e o exercício da Advocacia, além da discussão sobre a consideração da relação entre Advogado e cliente como de consumo e a aplicabilidade ou não da inversão do ônus da prova conforme o previsto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

INTRODUÇÃO A presente Dissertação tem como objeto o estudo da Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus clientes. O seu objetivo é investigar a Responsabilidade Civil do Advogado nas relações profissionais com seus clientes e a aplicabilidade do Código de Defesa e Proteção do Consumidor. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, tratando da Responsabilidade Civil. Após um breve histórico, passa-se pelos conceitos de Responsabilidade Civil, suas modalidades e pressupostos, encerrando com as causas de exclusão de responsabilidade. No Capítulo 2, tratando do Código de Defesa e Proteção ao Consumidor, passa-se pelo estudo das partes e de alguns princípios norteadores da relação de consumo e chega-se na questão da Responsabilidade Civil no âmbito do Direito do Consumidor. No Capítulo 3, tratando do Advogado, proporciona-se considerações sobre a Advocacia e os deveres do Advogado quando no seu exercício. No Capítulo 4, tratando da Responsabilidade Civil do Advogado diante do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, são apresentadas considerações acerca do contrato de mandato, do dolo e da culpa no exercício da Advocacia e, finalizando, sobre a aplicabilidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor nas relações profissionais entre o Advogado e seus clientes. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus clientes. Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

2 hipóteses: Para a presente dissertação foram levantadas as seguintes [Hipótese 1] É possível a aplicação da Responsabilidade Civil os casos em que o advogado cause dano ao seu cliente. [Hipótese 2] A Responsabilidade Civil do Advogado é Subjetiva, sendo necessária a presença do dolo ou da culpa. [Hipótese 3] O Código de Defesa e Proteção do Consumidor não tem aplicabilidade nas relações profissionais entre Advogado e cliente. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Dissertação é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional, da Pesquisa Bibliográfica.

CAPÍTULO 1 RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1 BREVE HISTÓRICO Precisar a origem da Responsabilidade Civil não é uma tarefa muito fácil, pois não há uma uniformidade entre os Autores. Sendo assim, serão utilizados os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira para a consecução de tal tarefa. Segundo o Autor, embora o Direito Romano não tenha construído uma teoria da responsabilidade civil, deve-se reconhecer que "é o Direito romano que oferece subsídios a qualquer elaboração jurídica, porque, de um modo ou de outro, foi a sabedoria romana que permitiu a criação do substracto essencial da formação dos sistemas que, nestes dois mil anos de civilização cristã, vicejam no que se denomina civilização jurídica ocidental, que eu sempre qualifiquei de romano-cristã". 1 Na origem do Direito Romano, prevalecia a idéia da vingança privada. Em seqüência, seguiu-se a da composição voluntária, a das composições legais e a da reparação pelo Estado. 2 Segue o Autor afirmando que a maior revolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de Responsabilidade Civil se deu com a Lex Aquilia, que tem data incerta mas é originária de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio. 3 A Lex Aquilia "abre, em verdade, novos horizontes à responsabilidade civil, posto não haja enunciado um princípio geral. Seu maior 1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 6. 2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 6. 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8. Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

4 valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado". 4 Ainda mais, que referida lei "foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento "culpa", como fundamental na reparação do dano". 5 Quanto à origem da idéia de "culpa", esclarece que há divergência doutrinária no sentido de que a culpa seria estranha à Lex aquilia, estando fundamentada no Código de Napoleão, datado de 1804. 6 Mas, de qualquer forma, tal idéia veio inserir-se no conceito de Responsabilidade Civil por toda a Idade Média e nos Códigos modernos. 7 Relata, ainda mais, que em termos gerais, em todos os sistemas jurídicos da atualidade, "mais minuciosamente ou mais casuisticamente, o princípio da responsabilidade civil encontra larga ressonância como fonte obrigacional, respondendo pela reparação o causador de um dano à pessoa ou aos bens de outrem". 8 Com relação à Responsabilidade Civil sem culpa, estabelece que as idéias contrárias à teoria da culpa surgiram no século XIX, no campo do direito criminal e, no século XX, "implanta-se no direito francês, nascido da concepção arrojada de dois grandes civilistas: Saleilles e Josserand". 9 No Direito Brasileiro, a teoria do risco teve ingresso através de elaboração doutrinária. Neste ponto, Caio Mário da Silva Pereira 10 faz referência a Orozimbo Nonato que, no ano de 1931, embora fosse partidário da teoria subjetiva, já demonstrava familiaridade com a doutrina objetiva. A partir de então, vieram outros doutrinadores como, por exemplo, Alvino Lima, José Aguiar Dias e Wilson Melo da Silva, até que a Responsabilidade Civil sem culpa ingressou expressamente no ordenamento jurídico brasileiro. 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8. 5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8. 6 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 9. 7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 10. 8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 18. 9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 20. 10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 25-27.

5 1.2 CONCEITO A origem do termo é oriunda do verbo latino respondere, "tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou". 11 O vocábulo contém a "raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no Direito Romano, o dever nos contratos verbais". 12 Todavia, tal noção é insuficiente para definir a responsabilidade no campo do Direito Civil, tarefa complexa e que os próprios autores não chegaram a um consenso. Alguns, inclusive, fazem referências e críticas a conceitos de outros autores mas não chegam a propor um de sua autoria. Passa-se, então, a expor alguns dos conceitos propostos. De Plácido e Silva 13 define Responsabilidade Civil como "a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem". Para Caio Mário da Silva Pereira 14 "a responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma". Ainda mais, esclarece que "reparação e sujeito passivo compõe o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano." 15 Para ele, não importa se o fundamento da responsabilidade está ou não na culpa, pois o que importa é "a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento". 16 11 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3. ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 125. v. III e IV. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 33. v. 7. 13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 1971. p. 1368. v. IV. 14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16. 15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16. 16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16.

6 Segundo Odoné Serrano Júnior 17 "a Responsabilidade Civil é o instituto jurídico através do qual se enseja que uma pessoa que cause, injustamente, danos a outrem, torne-se obrigada a repará-los". De modo mais minucioso, Maria Helena Diniz 18 conceitua Responsabilidade Civil como "a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)". 19 Faltou pesquisar na obra de José Aguiar Dias. Trata-se de um clássico na matéria. Também seria importante ler Yussef Cahali. Já a lei nº 10.406/02 20 não define expressamente Responsabilidade Civil. Quando a trata no Título IX, Capítulo I, prevê, em seu artigo 927, que "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Em seguida, em seu parágrafo único, determina que "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". 186 dispõe: Quanto ao ato ilícito, vem disciplinado no CC/2002. O artigo - "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." Em seqüência, o art. 187 determina que: 17 SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais. Curitiba: Juruá, 1996. p.21. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 34. v. 7. 19 Por ser mais completo, será o conceito adotado para os fins deste estudo. 20 Doravante simplesmente chamado CC/2002.

7 - "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Destarte, pelo teor do parágrafo único do artigo 927 do CC/2002, pode-se afirmar que a idéia de Responsabilidade Civil não está mais vinculada à idéia de culpa, ou seja, ela (a culpa) não é requisito essencial para a responsabilidade e a obrigação de reparar o dano. 1.3 MODALIDADES 1.3.1 Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal A Responsabilidade Civil não se confunde com a Responsabilidade Penal. Os dois institutos consistem em uma infração a um dever imposto ao sujeito e podem até ter incidência sobre um mesmo fato, mas não se misturam e possuem fundamentos diversos. No caso da Responsabilidade Penal, há uma infração de norma pública que atinge toda a Sociedade. Quando um sujeito comete um crime, as conseqüências de seu ato não afetam somente a vítima, mas a ordem e a paz social. Como resposta ao cometimento de um crime tipificado pelas leis penais, tem-se a imposição de pena restritiva de liberdade, restritiva de direito e/ou multa. Já em se tratando de Responsabilidade Civil, há uma infração de norma de direito privado que afeta um sujeito determinado. Aqui, como resposta à infração, tem-se a obrigação de reparar o dano através de uma indenização. E, em se tratando de esfera eminentemente privada, a reparação do dano depende exclusivamente da vontade da vítima, que pode exercer ou não o seu direito.

8 a Responsabilidade Civil. Segundo ele Silvio Rodrigues 21 estabelece a distinção entre (o que e...?) "Num e noutro caso encontra-se, basicamente, infração a um dever por parte do agente. No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem. A reação da sociedade é representada pela pena. Note-se que, na hipótese, é indiferente para a sociedade a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima. No caso de ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. O ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repará-lo. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Todavia, como a matéria é de interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuízo e se mantiver inerte, nenhuma conseqüência advirá para o agente causador do dano". O próprio CC/2002 determina, em seu artigo 935, que a "responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal". De tal dispositivo pode-se extrair que, mesmo havendo independência entre a Responsabilidade Civil e a Penal, se, no âmbito do juízo criminal houver sentença definitiva no sentido de reconhecer a existência do fato ou a sua autoria, tais questionamentos não poderão mais ser objeto em ação de natureza cível. Tal regra é perfeitamente compreensível, pois do contrário poderiam haver decisões conflitantes e que acabariam por tornar inviável a responsabilidade do autor do crime. Não há como conceber que um sujeito condenado pela autoria de um crime na esfera penal 21 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 6. v. 4.

9 tenha a pretensão de discutir novamente tal situação na esfera cível. Igualmente, se a decisão criminal reconhecer a existência do fato, tal situação não poderá mais discutida no juízo cível. 1.3.2 Responsabilidade Jurídica e Responsabilidade Moral Igualmente importante se faz apresentar a distinção entre Responsabilidade Jurídica e Responsabilidade Moral, sendo a moral o "conjunto de princípios e de padrões de conduta de um indivíduo, de um grupo ou de uma coletividade". 22 Enquanto a primeira reside no plano da violação da norma jurídica e tem a característica da coercibilidade pelo Estado, na Responsabilidade Moral há violação da norma de conduta puramente moral. É o caso, por exemplo, da violação da regra religiosa de freqüentar semanalmente a Igreja, na qual o sujeito somente será responsabilizado neste âmbito. Talvez tais colocações pareçam um pouco infundadas, uma vez que não se pode conceber uma norma jurídica que não esteja ligada à moral. Todavia, lembra Rui Stoco 23 que "a moral tem âmbito bem mais amplo do que o Direito, posto que inúmeras de suas regras, estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo normativo do Direito". Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 24 "a diferença, mais relevante, todavia, reside realmente na ausência de coercibilidade institucionalizada da norma moral, não havendo a utilização da força organizada para exigir o cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado". Washington de Barros Monteiro 25 observa que enquanto a moral "abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com os homens", o direito restringe-se aos deveres para com os 22 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 65. 23 STOCO, Rui. Abuso do Direito e Má-fé Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.46. 24 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 4. v. 3. 25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 3.

10 semelhantes. Distingue-se pela sanção, dado que a regra jurídica repousa na sanção e a regra moral, por sua vez, é incoercível, senão que sua infração fica adstrita a uma sanção interna (remorso, arrependimento). 1.3.3 Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva Como visto acima, no que se refere à responsabilidade, a culpa pode ou não ser pressuposto essencial para sua caracterização. Em regra geral, a responsabilidade está atrelada a idéia de culpa em sentido genérico, abrangendo o dolo e a culpa, essa em sentido estrito. É a responsabilidade civil subjetiva. Segundo a teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, somente se o agente agir com culpa é que sobre ele recairá o dever de indenizar a vítima pelo prejuízo que sofreu. Assim, na presença da culpa, juntamente com a ação ou omissão, o nexo causal e o dano, estarão completos os elementos caracterizadores da Responsabilidade Civil Subjetiva. Para Silvio Rodrigues 26, quando se fala em Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva, não se está diante de espécies diferentes de responsabilidade, "mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco". De forma diversa, Maria Helena Diniz 2728 estabelece como espécies de responsabilidade civil a subjetiva ou objetiva, contratual ou extracontratual ou, ainda, direta ou indireta. De qualquer forma, o que interessa é o fato de que somente haverá Responsabilidade Civil Subjetiva quando o agente agir com dolo ou culpa. 26 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11. v. 4. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 114. v. 7. 28 Responsabilidade direta seria a proveniente da própria pessoa imputada e indireta a proveniente de ato de terceiro, vinculado ao agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 117. v. 7.

11 Caso contrário, ou será caso de Responsabilidade Civil Objetiva ou não haverá responsabilidade e, via de consequência, qualquer dano a ser reparado. De forma diversa, a Responsabilidade Civil Objetiva prescinde da existência da culpa. Com efeito, "a noção clássica de culpa foi sofrendo, no curso da História, constantes temperamentos em sua aplicação. Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa traduziram-se nas "presunções de culpa" e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si. Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem ressarcimento". 29 Com este novo posicionamento, a noção de culpa foi sendo ampliada e a circunstância da criação de risco foi ganhando espaço como substituto da culpa em determinados casos. A partir de então, a teoria da responsabilidade civil objetiva foi sendo reconhecida e, hoje, é expressamente aceita no ordenamento jurídico brasileiro, como se depreende do disposto no parágrafo único, do artigo 927, do CC/2002: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Assim, tem-se que a Responsabilidade Civil Objetiva ou decorre de lei, ou do risco da atividade. No primeiro caso, impõe-se a Responsabilidade Civil Objetiva porque a própria legislação considera as atividades que regula como de risco. No segundo caso, aplica-se a Responsabilidade Civil Objetiva porque a própria natureza da atividade implica em risco. Com relação aos casos expressos em lei, tem-se, por exemplo, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil 30, promulgada em 05 de outubro de 1998, que determina que "as pessoas 29 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 16. v. 4. 30 Doravante simplesmente chamada CF/1988.

12 jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". É a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado. É o caso também do previsto no artigo 21, inciso XXIII, alínea "c", da CF/1988: "a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa". Aqui, o constituinte entendeu que a atividade nuclear implica em risco natural e, por isso, a reparação do dano proveniente de seu exercício não exige a existência da culpa. Ambos os casos são exemplos de aplicação direta da Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva por expressa disposição legal. Além destas hipóteses, Carlos Roberto Gonçalves 31, lembra: "como de responsabilidade objetiva, em nosso diploma civil, os arts. 936, 937 e 938, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do animal, do dono do prédio em ruína e do habitante da casa da qual caírem coisas. E, ainda, os arts. 929 e 930, que prevêem a responsabilidade por ato ilícito (estado de necessidade); os arts. 939 e 940, sobre a responsabilidade do credor que demanda o devedor antes de vencida a dívida ou por dívidas já pagas, o art. 933, pelo qual os pais, tutores, curadores e empregadores donos de hotéis e de escolas respondem, independentemente de culpa, pelos atos danosos de terceiros...". Não se pode deixar de citar também o Código de Proteção e Defesa do Consumidor que estabeleceu a Responsabilidade Civil Objetiva nos casos do fornecedor do produto ou serviço por danos causados ao consumidor. Como foi transcrito o dispositivo do CC, parece que seria interessante transcrever aqui também o do CDC. A segunda hipótese em que a lei prevê a aplicação da Responsabilidade Civil Objetiva é aquela em que a atividade, por sua própria natureza, implica em risco para os direitos dos outros. 31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23.

13 Para Caio Mário da Silva Pereira 32 : "o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim, se configura a teoria do risco criado". Na mesma linha, Silvio Rodrigues 33 diz que: "a teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele". Assim, para a caracterização da Responsabilidade Civil Objetiva, verifica-se se há imposição legal ou se a atividade exercida pelo agente é perigosa, no sentido de criar um risco para outras pessoas, não importando, em ambos os casos, se a ação é lícita ou ilícita. Ainda mais, impõe-se a verificação da existência da ação ou omissão, que consistem em estar no próprio exercício da atividade criadora de risco, exercício este que deverá, através do nexo de causalidade, ser a causa eficiente do dano. 1.3.4 Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual A Responsabilidade Civil pode ainda ser contratual ou extracontratual. Alguns autores preferem não fazer tal distinção, ao argumento de que a base da Responsabilidade Civil seria a aferição da existência de culpa ou da possibilidade da aplicação da teoria do risco. E, com relação à culpa, não 32 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 288. 33 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11. v. 4.

14 haveria qualquer distinção entre a "culpa contratual" e a "culpa extracontratual", pois é certo que quem causa dano a outrem deve reparar o dano independentemente de seu dever ser contratual ou não. Igualmente, para a aplicação da teoria do risco e a incidência da Responsabilidade Civil Objetiva, não há qualquer relevância se há ou não um vínculo contratual entre as partes. Passando ao largo de tal discussão, conveniente se fazer algumas considerações a respeito. O contrato celebrado entre duas ou mais pessoas que não padece de vício formal ou material deve, em princípio, ser integralmente cumprido. Pelo contrato, as partes contraem recíprocas obrigações, que tem validade e eficácia jurídica tão somente em virtude do acordo de vontades, e não por imposição legal. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira 34, "assentado, então, que a declaração de vontade é fonte de direito, e, portanto, que a conduta humana há de ser por ela pautada, fica estabelecido que todo indivíduo deve observar a norma preestabelecida, seja ela emanada de um órgão estatal, seja emitida por via de declaração individual de vontade". Sendo assim, as cláusulas inseridas no contrato se fazem lei entre as partes, e o seu não cumprimento pode gerar o dever de indenizar por parte daquele que injustamente não observou o que lhe incumbia dar, entregar, fazer ou não fazer. Neste caso tem-se a Responsabilidade Civil Contratual, que se verifica quando o dever de indenizar advém do inadimplemento contratual. Há um vínculo jurídico resultante de um acordo de vontades que une previamente o autor do dano e a vítima. Importante ressaltar, que o contrato possui dois elementos essenciais, quais sejam, a liberdade de contratar e a obrigatoriedade. A liberdade de contratar se traduz pela vontade livre e consciente de celebrar o contrato e de escolher a pessoa com que se contrata. Tal elemento é da essência do contrato, pois todas as pessoas devem ser livres para celebrar um determinado contrato. 34 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 263.

15 Liberdade esta que também deve abranger a estipulação das cláusulas e a escolha da pessoa que residirá no outro pólo contratual. É certo que a liberdade com relação ao contrato nem sempre é absoluta, pois há casos em que há limitações impostas pela lei e pela própria vida social. Pela lei, porque às partes não é permitido pactuar contrariando normas de ordem pública. Já pela vida social, porque muitas vezes o contratante não tem outra opção a não ser contratar sob determinadas cláusulas ou com determinadas pessoas. É o caso, por exemplo, dos contratos bancários que são, sabidamente, de adesão, não permitindo que suas cláusulas sejam negociadas e alteradas. 35 Também no contrato de transporte coletivo, tendo em vista que o transportado terá que contratar com a empresa responsável pelo itinerário que pretender realizar. Mesmo assim, como regra geral, é de se aceitar a liberdade de contratar como um requisito essencial do contrato, sem o qual o mesmo poderá ser nulo ou anulável. Celebrado o contrato, por manifestação livre e consciente da vontade dos contratantes, passa a ser obrigatório, ou seja, as partes passam a estar vinculadas ao mesmo. Com isto, o contrato deve ser cumprido nos exatos termos em que foi pactuado e, como conseqüência, aquele que o descumprir, seja total ou parcialmente, ficará obrigado a responder pelas conseqüências de seu inadimplemento. E isto é o que determina expressamente o artigo 389 do CC/2002: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado". Ainda mais, Silvio Rodrigues ressalta algumas particularidades da Responsabilidade Civil Contratual. Primeiramente com relação ao ônus da prova, diz que "na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade 35 No contrato de adesão, embora não haja possibilidade de discussão de seu conteúdo, elaboração e execução, há uma liberdade residual.

16 capaz de eximi-lo do dever de indenizar...". 36 Já no que se refere ao relativamente incapaz, salienta que "o menor púbere só se vincula contratualmente assistido por seu representante legal e, excepcionalmente sem ele, se maliciosamente declarou-se maior (CC/2002, artigo 180); portanto, só pode ser responsabilizado por seu inadimplemento nesses casos...". 37 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 38, ao colocarem as diferenças básicas entre a Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual, entendem que "três elementos diferenciadores podem ser destacados, as saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e lesionante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença quanto à capacidade". A Responsabilidade Civil Extracontratual é também largamente denominada como responsabilidade aquiliana, em referência à Lex Aquilia e se refere aos casos em que não há um vínculo contratual entre o agente causador do dano e a vítima. É somente a partir do evento danoso que ambos terão uma vinculação jurídica. De acordo com Maria Helena Diniz 39, "a responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante". O fundamento legal para sua aplicação encontra-se no já citado artigo 927 do CC/2002 e nos artigos 186 à 188 do mesmo diploma legal. Como afirmado acima, além da inexistência de vínculo jurídico preexistente, a Responsabilidade Civil Extracontratual se diferencia da contratual basicamente em dois aspectos. O primeiro deles, e talvez o mais relevante, diz respeito à prova. Quando se trata de responsabilidade extracontratual, o ônus da prova cabe à vítima, pois é ela quem terá o encargo de 36 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.10. v. 4. 37 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.10. v. 4. 38 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.19. v. 3. 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 445. v. 7.

17 provar que o causador do dano agiu com culpa. Ao causador do dano restará a prova de estar acobertado por uma das excludentes de responsabilidade. O segundo aspecto é referente à capacidade. Em se tratando de Responsabilidade Civil Extracontratual, a vítima não terá prejudicado seu direito à indenização pelo fato do agente ser civilmente incapaz. Se, por exemplo, um jovem de 17 anos dirige o veículo do pai de forma imprudente e acaba por atropelar um pedestre, este último poderá pleitear sua indenização diretamente contra os responsáveis do menor, nos termos do artigo 932, inciso I, do CC/2002. Enfim, tanto a Responsabilidade Civil Contratual como a Extracontratual requerem, para sua configuração, somente a existência do dano, do ato ilícito e do nexo de causalidade. 40 Assim, tanto uma como outra poderão estar fundadas na culpa ou na teoria do risco, conforme se trate de Responsabilidade Civil Subjetiva ou Objetiva. 1.4 PRESSUPOSTOS Os pressupostos consistem nos elementos que devem estar presentes para configurar a Responsabilidade Civil. Todavia, identifica-los não é tão fácil como parece, pois, a respeito, não há unanimidade entre os autores. Para Silvio Rodrigues 41, é necessária a presença dos seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de causalidade e dano experimentado pela vítima. Carlos Roberto Gonçalves 42 também coloca como elementos essenciais a ação ou omissão do agente, a culpa, o dano indenizável e a relação de causalidade, mas admite que "a obrigação de reparar o dano independerá de 40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 26-27. 41 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.14. v. 4. 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8 ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 481.

18 prova de culpa nos casos especificados em lei e quando o autor do dano criar um risco maior para terceiros, em razão de sua atividade". De forma diversa, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 43 afirmam que a culpa "não é um elemento essencial, mas sim acidental", porque lhe falta a característica da generalidade. Realmente é difícil conceber nos dias de hoje que a culpa esteja entre os pressupostos básicos da Responsabilidade Civil. Isto porque, como já dito, o conceito de responsabilidade nem sempre está diretamente vinculado ao de culpa, como no caso da Responsabilidade Civil Objetiva. De qualquer forma, pode-se afirmar que pelo menos três pressupostos são aceitos pelos autores de forma unânime. São eles a ação ou omissão, a relação de causalidade e o dano. 1.4.1 Ação ou omissão O primeiro pressuposto é a necessidade de uma ação ou omissão por parte do sujeito. Com efeito, é difícil??? cogitar da existência de responsabilidade sem que o agente tenha um comportamento ativo ou passivo. Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão que gera responsabilidade está ligada ao ato ilícito que, segundo o artigo 186 do CC/2002, é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral. Em suas palavras, "a ação ou omissão individual do agente, para constituir ato ilícito, envolve a infração de um dever contratual, legal ou social". 44 Tal afirmação tem sentido quando ele coloca a culpa como um dos pressupostos da Responsabilidade Civil, o que, como já afirmado, pode gerar controvérsia. Ocorre que quando se fala em Responsabilidade Civil Objetiva, a ação ou omissão do agente geradora do dever de indenizar pode ser lícita. Diante disto, pode-se 43 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31. v. 3. 44 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 20. v. 4.

19 afirmar que a ação ou omissão ensejadora de responsabilidade pode ser lícita ou ilícita. Também imperativo se faz que a ação ou omissão do agente seja voluntária. Na lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho 45 "o núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência do que faz". Esta noção de conduta não implica necessariamente em dolo, pois basta que o sujeito tenha consciência do que está fazendo. Também não significa que o sujeito precise ter ciência da ilicitude do ato. Basta assim, que tenha a sua ação ou omissão livre e consciente. Ainda com relação à ação ou omissão, importante ressaltar que ela pode ser do próprio agente como também de terceiro ou, ainda, de animal ou coisas que estejam sob a guarda deste e que lhe podem acarretar a responsabilidade de reparação pelo dano disso decorrente. 1.4.2 Relação de causalidade A relação ou nexo de causalidade é o vínculo que une a ação ou omissão do agente ao dano suportado pela vítima e sem a sua constatação, não há como se chegar ao autor e responsabilizá-lo pelo dano. Aqui não importa se a Responsabilidade Civil é Objetiva ou Subjetiva. O nexo causal sempre terá que estar presente. Maria Helena Diniz 46 esclarece que: "O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se "nexo causal", de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas 45 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31. v. 3 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 445. v. 7.

20 imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência". A dificuldade probatória do nexo de causalidade se evidencia quando o dano advém de mais de uma causa, hipótese mais complexa e que torna mais árdua a determinação de qual delas foi causadora efetiva do dano. Sobre esta questão, Sílvio de Salvo Venosa 47 diz que "normalmente, aponta-se a teoria da causalidade adequada, ou seja, a causa predominante que deflagrou o dano, o que nem sempre satisfaz o caso concreto". Para tentar concluir???? o tema, Caio Mário da Silva Pereira 48, após apresentar diversas doutrinas a respeito, aponta que o importante "é estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir". 1.4.3 Dano O terceiro pressuposto é o dano, que também deve se fazer presente tanto na Responsabilidade Civil Subjetiva quanto na Objetiva. Sem a ocorrência de uma lesão a um bem jurídico, não há que se falar em responsabilidade. 49 A reparação do dano deve visar a integralidade e a restauração do statu quo ante, ou seja, a devolução ao estado em que o lesado se encontrava antes da ocorrência do dano. Em sendo impossível, há que se buscar uma compensação monetária com o pagamento de uma indenização que deverá abranger, inclusive, o dano emergente, que é o que se efetivamente perdeu, e o lucro cessante, que é o que se deixou de ganhar. 47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 39. v. 4. 48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 90. 49 Bem jurídico é tudo aquilo que é objeto de proteção jurídica. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 16.

21 De acordo com a legislação brasileira, os danos podem ser materiais ou morais. O dano material ou patrimonial é o próprio prejuízo econômico sofrido pela vítima. Já o moral é representado pela dor, angústia e sofrimento suportado pelo lesado. Gize-se que o dano exclusivamente moral é passível de ser indenizado, já não havendo mais espaço para discussão a respeito. Inclusive, colocando um fim em qualquer divergência que ainda pudesse persistir, o artigo 186 do CC/2002 é expresso ao prever a Responsabilidade Civil em relação ao dano exclusivamente moral. 1.5 EXCLUDENTES Apresentados os pressupostos necessários para a caracterização do dever de indenizar, resta analisar as excludentes de responsabilidade, diante das quais o agente não poderá ser compelido a reparar o dano. Gisela Sampaio da Cruz 50 afirma que: "Em princípio, toda ação ou omissão voluntária que viola dever jurídico e causa dano a outrem - em pessoas ou bens - é contrária ao Direito e, portanto, ilícita. Do ato ilícito (ou melhor, do dano injusto) deflui, como consequência, a responsabilidade civil; significa dizer que aquele que praticou o ato tem, em regra, o dever de reparar o dano, causado, recompondo o prejuízo do lesado. Ocorre que, por exceção, em razão de certas circunstâncias especiais, como o perigo iminente, o legislador justifica a ação ou omissão, considerando-as lícitas. São as chamadas "causas de justificação", que excluem a antijuridicidade da conduta do agente, razão pela qual são também conhecidas como "excludentes de ilicitude", termo de uso mais corrente no Direito brasileiro". Das causas excludentes de Responsabilidade Civil, pode-se indicar a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força 50 CRUZ, Gisela Sampaio da. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civilconstitucional. Coordenação de Gustavo Tepedino. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 397.

22 maior, o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular do direito, o estrito cumprimento do dever legal e a cláusula de não indenizar. 1.5.1 Culpa da vítima A culpa da vítima se verifica quando ela contribui para a ocorrência do evento que lhe causou dano. Tal contribuição pode se verificar de modo concorrente ou exclusivo. Culpa concorrente é a que se dá juntamente com a do agente. Aqui, tanto a vítima quanto o sujeito ativo agem com culpa para a ocorrência do evento danoso. Neste caso, a responsabilidade do agente não será eximida, mas apenas atenuada. Referida situação é prevista no artigo 945 do CC/2002: "se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano". Isto significa que quando da fixação da indenização, deverá ser levado em consideração o comportamento da vítima e do causador do dano, ou seja, a proporção em que cada uma das partes contribuiu para evento. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa 51 "quando há culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e, conseqüentemente, a indenização, são repartidas, como já apontado, podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa". E, levando-se em consideração o grau da culpa com que cada um concorreu para o evento danoso, a doutrina aponta no sentido de que a indenização não precisa ser necessariamente repartida ao meio. É possível que haja condenação em proporções diversas, que somente poderão ser definidas pela análise do caso em concreto. De forma diversa, a culpa exclusiva da vítima exclui a Responsabilidade Civil do agente pela inexistência do nexo de causalidade. Esta 51 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 40. v. 4.