ILICITUDE É a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento como um todo inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica. Relações entre TIPICIDADE E ILICUTDE: TEORIAS EXPLICATIVAS TEORIA RELAÇÃO ADOÇÃO NO BRASIL Tipicidade não tem qualquer relação com a NÃO ilicitude Autonomia ou Absoluta Independência (Beling) Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi (Mayer) Absoluta Dependência ou Ratio Essendi ou Teoria da Identidade (Mezger) Teoria dos Elementos Negativo do Tipo (Merkel) Se há fato típico presume-se relativamente a ilicitude Leva a ilicitude para o campo da tipicidade: a ilicitude é essência da tipicidade (o fato só permanece típico se também ilícito tipicidade perde autonomia: o tipo passa a ser uma ilicitude tipificada) O tipo penal é composto de elementos positivos explícitos (devem ocorrer para que o fato seja típico) + elementos negativos implícitos (não devem ocorrer para que o fato seja típico). O fato típico passa a ser fato tipicamente ilícito. A ilicitude perde a autonomia (chega ao mesmo resultado da teoria anterior por um caminho diverso) SIM, antes da Lei 11.690/08 (ônus da prova de descriminante é da defesa a acusação prova a tipicidade gozando de presunção de que o fato é ilícito na dúvida sobre a existência da descriminante o juiz condena). Após a Lei 11.690/08 com a modificação na redação do art. 386, VI do CPP adota-se a Indiciariedade temperada uma vez que em caso de dúvida fundada sobre a existência ou não de descriminante deve o juiz absolver o réu. Não exatamente mas e tese estaria presente nos tipos penais que não admitissem nenhuma causa justificante, como por exemplo o estupro: o tipo já adiantou toda a carga de contrariedade ao direito. Sim, sempre que existir no tipo um elemento normativo que remeta a uma causa de justificação (como no tráfico de drogas por exemplo art. 33 da lei 11.343/06: Importar, exportar...ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar ).
Obs.: A teoria dos elementos negativos do tipo fora concebida para solucionar a lacuna que havia quando da consideração do erro sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação na Compilação Penal Alemã. Segundo a doutrina da época o artigo 59, I, do Código Penal alemão de 1871, não resolvia a questão: se alguém, ao praticar um fato punível, desconhecia a existência de circunstâncias de fato que integram a tipicidade legal o aumentam a punibilidade, não se lhe imputam essas circunstâncias. O artigo não previa solução para o erro sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação mas apenas quanto ao erro acerca das circunstâncias fáticas da tipicidade e assim a Jurisprudência Alemã passou a encampar a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo em alguns julgados afirmando que a norma penal e o tipo penal tinham o mesmo conteúdo Classificação Clássica: ANTIJURIDICIDADE FORMAL relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo ANTIJURIDICIDADE MATERIAL relevância da lesão ou perigo de lesão do Bem Jurídico tutelado. Para a Doutrina Moderna a antijuridicidade material é conceito já abordado pela tipicidade material não havendo necessidade de nova referência uma vez que a análise sobre a eventual irrelevância da lesão já se operou na tipicidade, devendo afastá-la, impedindo a análise subsequente do segundo substrato do crime (ilicitude). As causas de exclusão de ilicitude podem ser: 1) Gerais (art. 23 do CP); 2) Especiais (espalhadas na parte especial do CP, exemplo aborto necessário); 3) Extravagantes (espalhadas na Legislação Extravagante); 4) Supralegal: consentimento do ofendido. ESTADO DE NECESSIDADE ART. 23, I e 24 do CP Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico sacrificando um bem jurídico para salvar de perigo atual, direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias não era razoável exigir-se. Há dois bens em perigo de lesão (colidência) o Estado autoriza o sacrifício de um deles pois diante do caso concreto é impossível salvaguardar ambos. Requisitos: 1) Perigo Atual: é o presente que está acontecendo. Não abrange o perigo iminente. Perigo é a ameaça de dano ou seja é a iminência da ocorrência de um ano: perigo iminente é a iminência de uma iminência, ou seja é algo remoto e o Direito não pode autorizar uma lesão típica quando o dano ainda está distante no tempo (doutrina majoritária no entanto considera possível a admissão do estado de necessidade quando o perigo for iminente mas tal hipótese via de regra terá no caso concreto sua aceitação obstaculizada por outro requisito, a comprovação da inevitabilidade do dano quando sua concretização ainda for remota, vez que a disponibilidade de tempo sempre leva ao vislumbre de outras saídas que
permitam a salvaguarda de todos os bens envolvidos). Obs.: o perigo não tem destinatário certo, podendo advir de conduta humana (como um incêndio criminoso), comportamento de animal (como num ataque repentino) ou fato da natureza (como uma inundação). Obs2.: se o perigo é imaginário temos o estado de necessidade putativo (art. 20, 1º do CP); 2) Situação de Perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente: não pode invocar o Estado de Necessidade o causador doloso do perigo (o causador culposo pode invocar o Estado de Necessidade parte da doutrina também veda que o criado culposo do perigo o invoque com base no art. 13, 2º, alínea c do CP que fala de criação de perigo para ocorrência de resultado mas não diferencia criação dolosa de culposa mas a posição é minoritária). Outra questão interessante é: o causador do perigo, ainda que culposo, não teria o dever de agir para impedir o resultado? Se a resposta for positiva a pessoa que deve o mais, agir para impedir o resultado, também deve o menos, não atuar gerando ainda mais danos surgidos do perigo original. Este raciocínio coloca o provocador culposo como garante a partir da ingerência não podendo ele então invocar o estado de necessidade por ter o dever de agir para evitar o resultado; 3) Inevitabilidade do Dano: único meio para salvar o direito em perigo seja sacrificando outro bem jurídico. Está presente no Estado de Necessidade o commodus discessus, ou seja, obrigação de procurar uma cômoda fuga do local, evitando sacrificar bem jurídico alheio. Este requisito afasta da possibilidade de se reconhecer estado de necessidade nos crimes permanentes ou habituais (pessoa exerce ilegalmente a medicina em local ermo que não conta com profissional habilitado não pode alegar estado de necessidade pois a perenidade da situação transforma o primeiro salvamento na atuação do falso médico, essa em estado de necessidade, numa situação em que a prática do 282 do CP é evitável por ser de todos conhecida devendo haver então providências protocolares para sanar a ausência do profissional em questão. Existem no entanto decisões jurisprudenciais em contrário RT, 547:366); 4) Salvaguarda de direito próprio ou alheio: qualquer direito pode ser salvo em estado de necessidade (na legislação italiana por exemplo apenas a vida ou a integridade corporal). Para agir em estado de necessidade de terceiro não é necessário a autorização prévia (para parte minoritária da doutrina a dispensa de autorização só vale se o bem jurídico a ser salvo for indisponível se for disponível a titular pode renunciar a tutela do bem jurídico portanto deve haver a autorização expressa e anterior). O terceiro pode ser inclusive pessoal jurídica; 5) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado: aqui se analisa a proporcionalidade entre bem salvo e bem sacrificado. Pela Teoria Diferenciadora existe o Estado de Necessidade Justificante (exclui a ilicitude) e o Exculpante (exclui a culpabilidade) se o bem protegido vale mais que o sacrificado o estado de necessidade é justificante; se o bem protegido vale menos ou igual ao sacrificado o estado de necessidade é exculpante. Pela Teoria Unitária se reconhece apenas o Estado de Necessidade Justificante: para esta Teoria o Estado de Necessidade vai excluir a ilicitude quando o bem protegido tiver valer maior ou igual do que o bem sacrificado (quando o bem salvo for de menor valor que o sacrificado vai haver apenas uma diminuição de pena). O Brasil no Código Penal adotou a Teoria Unitária. No Código Penal Militar adotou a Teoria Diferenciadora: Teoria Diferenciadora Bem protegido Bem Sacrificado Estado de Necessidade Valor Maior ou Valor Menor ou Justificante Igual Igual Exculpante
Valor Menor Valor Maior Teoria Unitária Valor Maior ou Igual Valor Menor Valor Menor ou Igual Valor Maior Justificante Diminuição de pena Obs.: parte da doutrina afirma que a teoria diferenciadora não considera exculpante a hipótese de bem sacrificado de valor maior mas apenas a de valor igual (quando o bem salvo for de menor valor a hipótese não teria relevância jurídica, mas não é esse o entendimento do CPM que no art. 39 tem sob a Rubrica Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade a seguinte redação: Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa. Obs2.: a hierarquia entre os bens jurídicos decorre da sanção abstrata aplicada ao dano. 6) Inexistência do Dever Legal de Enfrentar o Perigo: não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. Quem tem o dever legal pode invocar o estado de necessidade em duas situações: 1) para escolher um dentre dois bens em jogo, de igual valor, quando impossível a salvaguarda de todos (médico deixa paciente morrer no pronto socorro porque atende outra emergência no mesmo momento; bombeiro que salva uma pessoa e deixa outra falecer pois não era possível carregar as duas); 2) para salvar bem próprio de maior valor (para não morrer durante perseguição policial intencionalmente colide a viatura vindo a danificar propriedade). O dever legal abrange apenas as hipóteses do art. 13, 2º, alínea a do CP (e não dos da alínea b logo o segurança e o salva vidas não tem o dever de enfrentar o perigo pois seu dever é contratual). Para quem adota uma acepção mais ampla o mais correto é falar em dever jurídico de enfrentar o perigo (englobando aí os incisos a, b e c do art. 13 2º do CP); 7) Conhecimento da Situação de Fato Justificante: a lesão provocada em Estado de Necessidade tem que ser motivada pela vontade de salvamento e não de lesão. Quem lesiona sem saber se está ao mesmo tempo salvando outro bem não atua em Estado de Necessidade ainda que presente os demais requisitos. Ex.: arrebento vidro de carro do meu desafeto para me vingar e salvo criança que estava trancada dentro do veículo prestes a morrer sufocada.. Ex2.: médico realiza aborto por dinheiro e após o procedimento resta constatado que a manutenção do processo gravídico ensejaria risco de vida para gestante. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DO ESTADO DE NECESSIDADE 1) Quanto a Titularidade do bem salvo: PRÓPRIO E DE TERCEIRO 2) Quanto ao Elemento Subjetivo do Agente: REAL (existe a situação justificante) E PUTATIVO (o agente age em face de perigo imaginário) 3) Quanto ao 3º que sofre a ofensa: DEFENSIVO (agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo aqui se exclui responsabilidade civil e penal) e AGRESSIVO (agente sacrifica bem jurídico de terceiro inocente, que não criou a situação de perigo não exclui a responsabilidade civil permitindo ação regressiva contra o causador do perigo)
LEGITIMA DEFESA Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem Estado de Necessidade Há conflitos entre vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo Perigo decorre de conduta humana, ataque de animal ou fato da natureza O perigo não tem destinatário certo Os interesses em conflito são legítimos Legítima Defesa Ameaça ou ataque a um bem jurídico Agressão decorre apenas de conduta humana A agressão tem destinatário certo O interesse do agressor é ilegítimo Requisitos: 1) Agressão Injusta: não se confunde com mera perturbação ou provocação (a reação contra a provocação pode ensejar a atenuante do art. 65, III, b ou a causa de diminuição de pena dos crimes de homicídio e lesão corporal art. 121 1º e 129 4º do CP). Entende agressão injusta a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém agressão pode ser ativa ou passiva (vinda de omissão, ex.: agente penitenciário que se recusa a cumprir alvará de soltura). Não a caracteriza a situação de provocação gerando pretexto para legítima defesa (João comete adultério em desvafor de José com intenção de ser surpreendido e fazer com que José atente contra a sua vida). Ataque de animal em regra (ataque espontâneo do animal) não configura agressão e sim situação de perigo autorizadora de Estado de Necessidade, a não ser que o animal tenha sido utilizado como instrumento para ataque de pessoa humana (provocação do ataque pelo dono), aí sim teremos a Legítima Defesa. A agressão deve ser injusta independente da consciência da ilicitude da agressão por parte do agressor: quem se defende de agressão praticada por inimputável age em legítima defesa (a consciência da injustiça da agressão está na cabeça do agredido não do agressor a agressão aqui é considerada apenas em seu aspecto subjetivo). Obs.: não se concede a ninguém o direito ilimitado de defesa face a agressão de inimputável logo a excludente não se aplica a uma agressão de criança de tenra idade. Em face disso alguns autores afirmam que no caso de agressão de inimputáveis valem os requisitos do Estado de Necessidade, em especial a inevitabilidade do comportamento lesivo (obrigando ao commodus discessus). Agressão injusta não precisa caracterizar fato típico, ex.: reação para impedir furto de uso. Agressão injusta não demanda obrigatoriamente o uso de violência mas sempre a presença de injustiça (ausência de amparo pelo direito) e por isso não está em legítima defesa quem resiste a prisão porque a constrição ali é autorizada. Por fim cabe a legítima defesa ainda que a agressão injusta seja culposa (passageiro aponta arma de fogo contra motorista que dirigia de modo imprudente obrigando-o a parar o veículo); 2) Agressão Atual ou Iminente: atual é a agressão presente; agressão iminente é a que está prestes a ocorrer. Reação a agressão passada configura vingança (ao invés de justificar a conduta a vingança via de regra é punida com maior rigor pelo reconhecimento da agravante do motivo fútil ou torpe). Obs.: o objetivo da legítima defesa é fazer cessar a agressão, logo o marco temporal que determina o termo final para a atuação em legítima defesa é a cessação da agressão NO ENTANTO se a lesão já ocorreu mas ainda persiste o perigo que o dano seja agravado ou continuado considera-se a manutenção da agressão permitindo-se a legítima defesa (ex.: mulher fora
estuprada mas ainda encontra-se no mesmo recinto que o estuprador estando a mercê do mesmo se alcançar posse de arma de fogo pode agir em legítima defesa). Agir para evitar agressão futura e incerta é mera suposição não caracterizadora de legítima defesa. Em crimes permanentes como a conduta se protrai no tempo a legítima defesa é cabível a qualquer tempo enquanto durar a permanência. Por fim admite-se a legítima defesa contra atos preparatórios (ex.: agrido e tomo a arma do meu desafeto antes que ele saque o revólver por já saber de seu intento homicida); 3) Direito Próprio ou de outrem: legítima defesa pode ser própria ou de terceiro. Na legítima defesa de terceiro a reação pode atingir até mesmo o titular do bem jurídico protegido (agrido o suicida para evitar que ele se mate). Pode haver a defesa de qualquer bem jurídico individual, até mesmo de pessoas jurídica (ex.: imobilizo pessoa após flagrar o furto de pertences de um supermercado e aciono a polícia). O terceiro pode inclusive ser um feto (ex.: atuo para impedir o auto-aborto da gestante). Pode-se argumentar até mesmo que quem age para impedir os delitos do art. 211 e 212 do CP agiria na legítima defesa do cadáver. Obs.: NÃO CABE LEGÍTIMA DEFESA A BEM JURÍDICO COMUNITÁRIO (supra-individuais como por exemplo a fé pública, a saúde pública, a segurança do tráfego, o reto funcionamento da Administração Pública e da Administração da Justiça, etc). Para defesa destes bens não se admite a atuação subsidiária dos particulares sendo que somente o Estado pode defendê-los. Quem os titulariza é a sociedade e o Estado enquanto órgão soberano (a defesa dos bens jurídicos do Estado é possível quando o Estado figura na situação como pessoa jurídica); 4) Uso do Meio Necessário: é o meio menos lesivo dentre aqueles a disposição do defendente dentre aqueles aptos a repelir a agressão. O Uso do meio desnecessário caracteriza excesso intensivo (desde o primeiro golpe). Para escolha do meio necessário é preciso existir proporcionalidade entre o bem defendido e o bem atingido pela repulsa ao agressor pois caso contrário haverá o chamado excesso na causa (o bem atingido na repulsa tem valor muito superior ao bem defendido na legítima defesa). Ex.: dono de chácara mata com tiros criança que furtava goiabas de sua propriedade; 5) Uso Moderado do Meio Necessário: reação é legítima enquanto durar a agressão. A persistência dos golpes defensivos para alem da cessação da agressão caracteriza excesso extensivo. 6) Conhecimento da Situação de Fato Justificante: ciência de que está agindo diante de agressão injusta EXCESSO: o excesso ocorre quando existe a imoderação na utilização do meio necessário ou a utilização de meio desnecessário na legítima defesa. A partir do excesso surge a possibilidade da legítima defesa sucessiva: que ocorre na repulsa contra o excesso abusivo daquele que em situação de defesa tornou-se agressor -temos duas legítimas defesa, uma após a outra. O excesso pode ser doloso ou culposo (na verdade quem atua em excesso age sempre dolosamente o que varia é o tratamento que pode ser doloso ou culposo), vejamos no quadro: EXCESSO
DOLOSO CULPOSO 1) Excesso doloso em sentido estrito: após fazer cessar a agressão o agente continua o ataque porque intencionalmente quer causar lesões a seu outrora agressor, Ele dá continuidade ao ataque mesmo sabendo que não poderia prosseguir 2) Erro de proibição indireto evitável (erro sobre os limites da causa de justificação): após fazer cessar a agressão o agente continua o ataque porque imagina poder prosseguir no ataque 1) Discriminante putativa evitável extensiva: surge pela apreciação equivocada da permanência do ataque por parte do agredido numa situação concreta - temos o erro caracterizador das descriminantes putativas: se evitável o defendente responderá culposamente (segunda situação de excesso culposo). Caso o erro seja plenamente justificável pelas circunstâncias (inevitável) teremos o que a doutrina denomina de legítima defesa subjetiva (existia apenas na cabeça do sujeito). A legítima defesa subjetiva também é denominada equivocadamente excesso exculpante (denominação equivocada porque o que se exclui aqui é o dolo e a culpa para isentar de pena o defendente em excesso e não a culpabilidade). Essa denominação, que teria razão de ser se a situação fosse dirimente e não excludente de tipicidade, fora prevista no parágrafo primeiro do art. 30 do Código Penal de 69, não havendo tal previsão na Reforma de 84 (Não é punível o excesso quando resulta de escusável medo surpresa ou perturbação de ânimo em face da situação). 2) Discriminante putativa evitável intensiva: diz respeito a reação exagerada ab initio (excesso intensivo), no chamado excesso culposo em sentido estrito (o defendente inobservou o dever objetivo de cuidado na avaliação de sua reação calculando equivocadamente a contundência necessária para eficácia da defesa). Obs.: é denominado excesso intensivo quando o excesso ocorre ainda na presença os pressupostos da justificante e extensivo quando estes não estão mais presentes (encerrou-se a situação de perigo e/ou a agressão injusta). Obs.: CABE LDR X DIRIMENTE LDR X LDP ou ENP LDP X LDR (3) LDR X LDS LDP X LDP NÃO CABE LDR X LDR LDR X ENR LDR X ERD LDR X ECDL LDR legítima defesa real LDP legítima defesa putativa ENR estado de necessidade real ENP estado de necessidade putativo LDS legítima defesa subjetiva
ERD exercício regular de direito ECDL estrito cumprimento do dever legal ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL Os agentes públicos (servidores, agentes públicos e particulares no exercício de função pública) no desempenho de suas atividades por vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (lei em sentido amplo compreendendo também situações derivadas indiretamente da lei constantes de decreto, regulamento, demais atos administrativos de caráter normativo e decisões judiciais. Obs.: se o ato administrativo não tem índole normativa, sendo na verdade uma resolução específica, sem conteúdo genérico- como nas ordens de serviços a questão deverá ser resolvida na obediência hierárquica). Essa intervenção pode redundar em agressão a bem jurídicos. Dentro de limites aceitáveis (razoabilidade) tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal. Ex.:. prisão em flagrantes levado a efeito por policiais. Obs.: obrigações de natureza social, moral ou religiosa não determinadas por lei não se incluem na presente justificativa. Para configurar a descriminante do estrito cumprimento do dever legal é imprescindível que o agente tenha conhecimento da situação de fato justificante. A discriminante em comento pode se estender ao co-autor que conhece a situação justificadora. Se adotada a teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade e não a ilicitude. O estrito cumprimento do dever legal é incompatível com crime culposo pois a lei JAMAIS obriga ninguém funcionário público ou não a agir com imprudência, ex.: bombeiro dirige a viatura em excesso de velocidade para atender um chamado e salvar pessoa num incêndio vem a atropelar alguém matando o transeunte (pode se safar usando o estado de necessidade jamais o estrito cumprimento do dever legal). O estrito cumprimento do dever legal é considerada uma discriminante em branco (será complementada pelas normas que estabelecem as situações de dever legal). EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO O exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do exercício desse direito. É imprescindível a impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais e proporcionalidade. O exercício regular de Direito também é uma discriminante em branco (situações de cabimento estão em diplomas legais diversos e não explicitadas no dispositivo legal penal de previsão da Justificante). Adotada a Tipicidade Conglobante o exercício regular de direito incentivado exclui a tipicidade. Hipóteses de exercício regular de direito: 1) Pro Magistratu situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública, ex.: flagrante facultativo (art. 301 do CPP, 1ª parte qualquer do povo poderá... ); 2) Direito de Castigo educação, exercício do poder familiar. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O consentimento do ofendido pode assumir várias funções dentro do Direito Penal, variando seus requisitos conforme cada uma delas, senão vejamos: FUNÇÃO REQUISITOS Indiferente Penal Nos crimes que tutelam bem jurídicos indisponíveis
Causa de exclusão da tipicidade Causa de exclusão da ilicitude Causa de extinção da punibilidade Causa de diminuição de pena Quando o dissenso for elementar do tipo (ex.: furto, estupro, seqüestro, etc) 1) Bem jurídico disponível; 2) Capacidade do disponente; 3) Liberdade do disponente no momento do ato de disposição; 4) Anterioridade ou simultaneidade do ato de disposição; 5) Lesão nos limites do ato de disposição (alguns falam em identidade de fato típico antevisto pelo disponente) Nos crimes de ação penal privada ou pública condicionada a representação o consentimento do ofendido (ainda que posterior a lesão questionada) caracteriza em regra algum dos institutos relacionados à disponibilidade que o ofendido tem de autorizar ou iniciar a persecução penal naquelas hipóteses (decadência, renúncia, perdão do ofendido, perempção, etc). Caso configure exemplo de relevante valor moral (61, III, a do CP) por exemplo