BAPTISTA LUZ ADVOGADOS R. Ramos Batista. 444. Vila Olímpia 04552-020. São Paulo SP baptistaluz.com.br REESTRUTURAÇÃO NO BRASIL / Sérgio Cury Meirelles Opções para reorganizar sua empresa brasileira nos Estados Unidos Após construir suas operações no Brasil, utilizando empréstimos de amigos, familiares e investidores anjos locais, agora você está pronto para entrar numa rodada de financiamento Série A, envolvendo valores entreu.s.$1-3 milhões. Parabéns. Apenas o fato de sobreviver com uma empresa nova em um país extremamente regulado e economia instável já é uma proeza. Sua empresa já se destaca em ambiente cheio de barreiras que deverão ser enfrentadas pelos seus concorrentes. Os EUA continuam sendo o mercado de financiamento de risco, conhecido como venture capital ou VC, mais ativo do mundo para empresas de tecnologia e Internet. Porém os fundos de venture capital dos EUA, em geral, não investirão diretamente em empresas que operam no Brasil, devido a preocupações em questões de impostos, normas de direito e interpretação contratual e trabalhista. Para concluir uma rodada de financiamento é prudente, e até exigido por alguns investidores, reestruturar empresas para criar uma holding internacional na qual os investidores da Série A investirão. É comum que essas holdings sejam estruturadas como sociedade anônima ou sociedade limitada nos Estados Unidos ( LLC ) 1, que é proprietária das companhias operacionais locais. Outra opção é criar uma holding nas Ilhas Cayman que é proprietária de uma LLC nos Estados Unidos que, por sua vez, é proprietária das empresas operacionais locais 2. 1 Os fundos de risco financiados nos EUA estão quase sempre domiciliados no Estado de Delaware, portanto os termos Sociedade Anônima e Sociedade Limitada dos Estados Unidos ou de Delaware são usados alternadamente neste artigo. 2 O pensamento convencional é que as empresas que buscam investimento de fundos de capital de risco norte-americanos devem se organizar como uma empresa dos EUA, porque esses fundos
Abaixo apresentaremos uma análise de custo/benefício da reestruturação que pode se tornar necessária antes da criação da nova estrutura, bem como das três estruturas legais, descritas no parágrafo anterior, que funcionam para startups baseadas no Brasil, 3 Reestruturando as empresas da América Latina Um fundo de VC ou investidor exigirá que a holding em que investirá detenha 100% do capital social das empresas operacionais locais (ou 99% para as jurisdições que exigem dois acionistas) e 100% dos ativos e propriedade intelectual das empresas operacionais. Constituir diversas empresas no Brasil é, muitas vezes, difícil e caro. Além disso, é comum que as startups atuantes no país precisem manter os custos baixos. Talvez a sua estrutura legal seja um pouco informal. Por exemplo, a propriedade intelectual pertence aos próprios fundadores e as várias empresas não têm os mesmos percentuais de participação. Em regra, reestruturar as diversas empresas operacionais em uma estrutura de holding internacional é bem fácil. A reestruturação da propriedade das várias empresas geralmente é realizada por meio de um contrato simples de permuta, pelo qual os acionistas de cada empresa concordam em transferir suas ações na empresa operacional local para a nova holding em troca de ações na nova holding. O advogado local revisa, com base nas exigências locais, e apresentaria todos os documentos exigidos pela jurisdição. O método de contrato de permuta exigem que suas empresas de portfólio sejam sociedades anônimas. É verdade que este é, geralmente, o caso para os fundos de investimento de pelo menos US$1 milhão e, no caso dos investimentos, uma conversão para uma corporação pode ser necessária. No entanto, uma vez que uma empresa se torne uma sociedade anônima, muitas vezes é muito caro ou insustentável converter para uma sociedade limitada (LLC). Enquanto muitas empresas esperam aumentar o dinheiro no futuro de fundos dos EUA, muitas vezes o que acontece, primeiramente, é que um comprador estratégico que não quer possuir uma empresa americana tributável adquire o negócio, os fundos são criados a partir de anjos, indivíduos de alta renda ou fundos baseados no Brasil, ou um processo de financiamento menor ocorre sob o qual os fundos norte-americanos estão dispostos a investir em uma LLC. Nesse caso, constituir uma sociedade anônima pode ser contraproducente, uma vez que geralmente é bastante simples e barato converter sociedade anônima, há boas razões para considerar o uso de uma das duas outras estruturas aqui descritas. 3 Este artigo pressupõe que a sua empresa não tem "renda efectivamente ligada", ou seja, operações (como funcionários e vendas) nos EUA. Geralmente, a simples existência de uma empresa nos EUA para atuar como holding, a configuração de uma conta bancária, etc., não é efetivamente renda ligada. Se sua empresa tem "renda efetivamente ligada" (por exemplo, os fundadores são cidadãos americanos/ residentes e / ou as operações da empresa estão baseados em os EUA), a análise vai mudar, a empresa das Ilhas Cayman terá que apresentar uma declaração dos EUA e a estrutura provavelmente não será mais uma opção útil. Se vai haver apenas operações limitadas em os EUA, a estrutura nas Ilhas Cayman ainda pode ser uma opção útil se a fonte de renda dos EUA estiver agregada a uma C-Corp, o que seria uma subsidiária integral sob a LLC. baptistaluz.com.br 2
pode ser utilizado juntamente com qualquer uma das estruturas descritas abaixo. Três Tipos de Estruturas de Holding Sociedade Anônima ( C-Corp ) Americana A Sociedade Anônima dos Estados Unidos (Delaware C-Corp) seria proprietária de todas as empresas do grupo. Esta é a estrutura clássica, mais conhecida e utilizada. Pontos Positivos: Os fundos de VC e investidores dos EUA se sentem confortáveis com as sociedades anônimas de Delaware. Diferentemente de uma sociedade limitada (LLC), não há "renda fantasma" sobre os lucros da sociedade anônima para os acionistas, o que significa que até que a sociedade anônima faça uma distribuição, se submeta a um fato gerador (como uma fusão ou venda de ativo) ou o acionista venda suas ações, não existe nenhum imposto para o acionista. Pontos Negativos: Uma sociedade anônima dos Estados Unidos é uma empresa tributável, e isso resulta em "dupla tributação". Ou seja, a receita global da empresa estará sujeita ao imposto de renda pessoa jurídica dos Estados Unidos e imposto sobre os dividendos retidos na fonte. Se a empresa for lucrativa, tais lucros são tributados (a maior alíquota para pessoa jurídica em vigor é de 35%) e, em seguida, os acionistas são tributados novamente no ato da venda. Para uma empresa lucrativa, este tratamento fiscal resultará em uma carga tributária significativa na venda da empresa. As sociedades anônimas de Delaware estão sujeitas à taxa de franquia de Delaware, que pode ser de valor baixo como $175 ou alto, em casos incomuns, $180.000. Normalmente, o valor é inferior a $1,000, e está ligado ao valor nominal das ações da sociedade anônima. Essa é a razão pela qual as ações devem ser emitidas com um valor nominal muito baixo. Compradores potenciais podem insistir na compra das empresas operacionais locais para evitar a aquisição de uma empresa tributável dos Estados Unidos, e, nesse caso, os acionistas da holding podem ser obrigados a pagar impostos sobre a venda das empresas operacionais ou quando o dinheiro é distribuído. Sociedade Limitada LLC - Americana A sociedade limitada (LLC) de Delaware seria proprietária de todas demais empresas do grupo. Pontos Positivos: baptistaluz.com.br 3
Uma LLC não é uma empresa tributável e os lucros são somente tributáveis no nível do sócio. Uma LLC pode operar de maneira menos formal do que uma sociedade anônima e está sujeita a menos documentação formal. Por exemplo, não há exigência de uma assembleia anual e há mais flexibilidade sobre a governança e como definir os direitos dos seus sócios). A documentação da rodada de investimento é, geralmente, mais simples - os documentos de investimento para uma sociedade anônima tradicionalmente são divididos em contrato de compra e venda e outros quatro documentos principais que regem a relação entre os acionistas, enquanto uma LLC requer apenas o contrato de compra e venda e um contrato social. Os sócios norte-americanos estão autorizados a deduzir sua participação proporcional das perdas geradas pela LLC contra a sua renda atual dos EUA, sujeitos a limitações, tais como as regras de prejuízo de atividade passiva (passive activity loss rule). A holding LLC pode vender as subsidiárias operacionais para sócios que não sejam americanos sem quaisquer ganhos de capital. Além disso, para o benefício do adquirente, a holding LLC pode, futuramente, alterar para seu domicílio para fora dos EUA sem gerar imposto adicional, exceto em situações incomuns. Pontos Negativos As LLC estão sujeitas ao que é conhecido como "renda fantasma", o que significa que a renda é tributável para seus sócios em um determinado ano, quer os lucros sejam ou não distribuídos a esses sócios. Muitos fundos de VC dos EUA exigem que a empresa seja uma C- Corp americana. No entanto, a conversão para uma sociedade anônima é geralmente um processo simples e barato. Os sócios não americanos serão obrigados a obter um número de identificação fiscal dos EUA (similar ao CPF/CNPJ) para permitir que a LLC cumpra suas obrigações de declaração de impostos nos EUA. Empresa das Ilhas Cayman 4 acima de uma LLC Americana. Uma empresa das Ilhas Cayman seria proprietária de uma sociedade limitada (LLC) de Delaware e a sociedade limitada (LLC) de Delaware seria proprietária de todas as outras empresas do grupo 5. 4 A jurisdição das Ilhas Cayman pode ser substituída pela jurisdição das Ilhas Virgens Britânicas, cujos custo de abertura e manutenção das empresas são menores. Porém, as Ilhas Cayman possuem melhor aceitação entre os fundos de VC, por estarem mais familiarizados com as leis locais. 5 A sociedade limitada de Delaware está incluída na estrutura, porque (i) os investidores dos Estados Unidos se sentem mais confortáveis com uma empresa norte-americana com uma conta bancária e número de identificação do empregador dos Estados Unidos incluídos na estrutura e (ii) muitas jurisdições latino-americanas consideram as Ilhas Cayman um paraíso fiscal e justamente uma baptistaluz.com.br 4
Pontos Positivos: Nenhuma declaração de imposto de renda federal nos Estados Unidos precisaria ser feita por parte dos acionistas da empresa em Cayman. A LLC de Delaware, integralmente detida pela empresa de Cayman, não é considerada para estado-unidense para efeitos fiscais. A LCC só deverá pagar uma taxa de franquia anual para Delaware (atualmente em torno de $300). Os investidores institucionais ficam muito confortáveis com empresas de Cayman. Muitos fundos de capital de risco estão domiciliados em Cayman ou têm um fundo de captação no exterior. As C-Corps e as LLCs estão sujeitas às exigências dos Estados Unidos de relatórios e declarações. Algo que os investidores em uma empresa de Cayman podem evitar. Anualmente, nos Estados Unidos, as C-Corps e as LLCs precisam apresentar uma declaração anual de renda. Além disso, um Relatório do Foreign Bank and Financial Accounts (FBAR) pode ser exigido no que diz respeito às contas bancárias que não são dos Estados Unidos, bem como as contas bancárias de suas subsidiarias que não são dos Estados Unidos. Nesta estrutura, a sociedade limitada de Delaware pode ser obrigada a registrar o relatório FBAR e o Formulário 5471, mas nenhuma declaração fiscal anual será exigida. Pontos Negativos: Haverá despesas adicionais devido à inclusão de mais uma empresa adicional à estrutura. As empresas de Cayman têm mais formalidades societárias a serem atendidas do que as sociedades anônimas de Delaware e sua constituição e manutenção são mais caras. Determinados fundos baseados nos EUA podem se opor a uma estrutura baseada em Cayman, visto que estão mais confortáveis com uma C-Corp de Delaware. Em suma, startups baseadas no Brasil têm alternativas que vão além da criação de uma C-Corp nos Estados Unidos para realizar sua rodada de investimento Série A. Uma holding em Cayman ou nos EUA através de uma LLC pode ser aceitável para os investidores institucionais e ao mesmo tempo fornecer eficiência fiscal e operacionalidade para a empresa iniciante baseada no Brasil. sociedade limitada de Delaware abaixo da empresa de Cayman evita problemas fiscais para as empresas que operam no Brasil em determinadas jurisdições. Tem havido discussão em certas jurisdições latino-americanos para promulgar a lei fiscal que considera a estrutura para o proprietário beneficiário final no que diz respeito aos paraísos fiscais, mas até agora isso não se concretizou. baptistaluz.com.br 5
baptistaluz.com.br 6