GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA TERCEIRIZAÇÃO Trabalho temporário Cooperativas de trabalho Conforme a Lei 13.429/2017 e a Lei 13.467/2017 3ª edição 2017
CAPÍTULO 1 TERCEIRIZAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA 1.1 CONCEITO E DISTINÇÃO A terceirização pode ser entendida como a transferência da execução de atividades da empresa tomadora (ou contratante) a empresas prestadoras de serviços especializados especificados. Terceirização tem o sentido de prestação de serviços a terceiros. Adotando-se o atual critério legal (art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017), terceirização é a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. A terceirização, como se pode notar, envolve uma relação trilateral entre o empregado, a empresa prestadora de serviço (empregador) e a empresa tomadora (contratante dos serviços). 13
TERCEIRIZAÇÃO Gustavo Filipe Barbosa Garcia Entre a empresa tomadora (contratante) e a prestadora de serviço é firmado um contrato de natureza civil ou empresarial (contrato de prestação de serviços). Diversamente, entre a empresa prestadora de serviço e o empregado é firmado o contrato de trabalho. O vínculo de emprego, assim, existe entre o empregado e a empresa prestadora de serviço, mas aquele presta o serviço à empresa tomadora (contratante). A terceirização não se confunde com a intermediação de mão de obra, a qual, em regra, é vedada pelo sistema jurídico, uma vez que o trabalho não pode ser tratado como mercadoria, o que seria contrário ao seu valor social e à dignidade da pessoa humana 1. Nesse sentido, conforme a Súmula 331, item I, do TST: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Ainda assim, também apresenta conotação trilateral o trabalho temporário, em que a empresa tomadora contrata a empresa de trabalho temporário para que sejam fornecidos trabalhadores temporários, pelo prazo e nas hipóteses excepcionalmente admitidas pelo sistema jurídico 2. A rigor, a terceirização se distingue do trabalho temporário, pois enquanto aquela diz respeito à prestação 1. Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 416. 2. Cf. CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. São Paulo: LTr, 1996. p. 50. 14
Cap. 1 TERCEIRIZAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA de serviços especificados por empresa contratada, neste há o fornecimento de mão de obra à tomadora por meio de empresa interposta (ou seja, pela empresa de trabalho temporário) 3. 1.2 ÂMBITO INTERNACIONAL A análise da terceirização, em especial quanto à sua licitude, aos seus limites e aos seus efeitos, está intimamente relacionada com o valor social do trabalho, que não pode ser tratado como mercadoria, sob pena de afronta à dignidade da pessoa humana. Nesse enfoque, no âmbito da doutrina social da Igreja, merece referência a Encíclica Mater et Magistra, de João XXIII, do ano de 1961, ao assim prever: 18. Dizem respeito, primeiramente, ao trabalho que deve ser considerado, em teoria e na prática, não mercadoria, mas um modo de expressão direta da pessoa humana. Para a grande maioria dos homens, o trabalho é a única fonte dos meios de subsistência. Por isso, a sua remuneração não pode deixar-se à mercê do jogo automático das leis do mercado; pelo 3. Cf. JOÃO, Paulo Sergio. O que muda com o projeto de lei sobre trabalho temporário e terceirização. Consultor Jurídico, 24 de março de 2017: Terceirização pressupõe especialização nos serviços e autonomia na sua execução. A diferença fundamental entre o regime jurídico do trabalho temporário e a prestação de serviços é que no primeiro caso há cessão de mão de obra e, no segundo, o objeto é a prestação de serviços especializados a cargo e responsabilidade da empresa prestadora. Disponível em: <http:// www.conjur.com.br/2017-mar-24/re exoes-trabalhistas-muda-pl- -trabalho-temporario-terceirizacao>. Acesso em: 07 abr. 2017. 15
TERCEIRIZAÇÃO Gustavo Filipe Barbosa Garcia contrário, deve ser estabelecida segundo as normas da justiça e da equidade, que, em caso contrário, ficariam profundamente lesadas, ainda mesmo que o contrato de trabalho fosse livremente ajustado por ambas as partes (destaquei) 4. Na mesma linha, na esfera da Organização Internacional do Trabalho, criada em 1919, destaca-se a seguinte previsão de sua Constituição e Anexo (Declaração de Filadélfia, referente aos fins e objetivos da Organização, de 1944): A Conferência reafirma os princípios fundamentais sobre os quais repousa a Organização, principalmente os seguintes: a) o trabalho não é uma mercadoria (destaquei) 5. Em razão desse mandamento universal, proíbe-se, em regra, a intermediação de mão de obra, na qual a empresa intermediária apenas fornece trabalhador à empresa tomadora. Como mencionado anteriormente, essa prática não se confunde com a terceirização, em que a execução de atividades são transferidas pelo contratante a empresas prestadoras de serviços especificados, permitindo que aquele se dedique aos principais aspectos de seu objetivo social 6. 4. Disponível em: <https://w2.vatican.va/content/john-xxiii/pt/encyclicals/documents/ hf_j-xxiii_enc_15051961_mater.html>. Acesso em: 07 abr. 2017. 5. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/ les/topic/decent_wor / doc/constituicao_oit_538.pdf>. Acesso em: 07 abr. 2017. 6. Cf. MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 117: Quando se fala em atividade 16
Cap. 1 TERCEIRIZAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA 1.3 PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos princípios fundamentais, dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo político (art. 1º). No âmbito dos direitos fundamentais de natureza social, o art. 7º da Constituição Federal de 1988 arrola os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de assegurar outros direitos que visem à melhoria de sua condição social. Observa-se, assim, o reconhecimento do princípio da proteção, inerente ao Direito do Trabalho, notadamente quanto à prevalência da norma mais favorável ao empregado 7. econômica, não há vinculação, necessariamente, à ideia de lucro, mas de produção de bens e serviços. Daí a necessidade de a empresa contratada possuir certa especialidade, uma atividade de nida, nos termos do contrato social. Inexistindo tal atividade, ou, quando, ao contrário, uma in nidade de objetos aparece no contrato social, há indícios de mera intermediação ilegal ou trá co de mão de obra, especialmente se houver nalidade lucrativa. A ilegalidade não decorre diretamente de expressa vedação legal, mas, indiretamente, do nosso sistema jurídico, seja do conceito de empregador, que não se ajusta ao de trá co de mão de obra, seja do conceito de empregado (art. 3º da CLT), devendo-se considerar, também, o art. 9º, da CLT. 7. Cf. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução e revisão técnica: Wagner D. Giglio. Tradução das atualizações: Edilson Al mim Cunha. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 85. 17
TERCEIRIZAÇÃO Gustavo Filipe Barbosa Garcia Portanto, a correta interpretação do sistema jurídico indica que a relação de emprego, a qual é disciplinada pelo Direito do Trabalho, merece ênfase e recebe prioridade constitucional, por ser o vínculo que efetivamente garante os direitos trabalhistas, permitindo a redistribuição de renda e que se alcance a justiça social. A garantia da relação de emprego é essencial para que o modo de produção capitalista observe os limites necessários à preservação da dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho. Dessa forma, apesar da existência de outras modalidades de relações de trabalho (como o autônomo, o eventual, o voluntário e o estagiário), o vínculo de emprego é apto a conferir, em termos globais, à coletividade de trabalhadores o tratamento jurídico necessário à concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Constituição Federal de 1988, quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Frise-se ainda que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da Constituição Federal de 1988). Do mesmo modo, a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social (art. 193 da Constituição da República). 18
Cap. 1 TERCEIRIZAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA Logo, a terceirização de serviços, embora fundada na livre iniciativa, objetivando alcançar mais eficiência, produtividade, redução de custos e competitividade à empresa 8, não pode ser admitida em contrariedade ao valor do trabalho, à dignidade humana e à justiça social. Isso justifica a previsão no sistema jurídico de certos limites quanto à terceirização, bem como de exigências quanto a essa modalidade de prestação de serviços a terceiros. 8. Cf. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 22: O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custos, mas também trazer maior agilidade, exibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende com a terceirização a transformação de seus custos xos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos. 19
CAPÍTULO 2 TRABALHO TEMPORÁRIO 2.1 CONCEITO Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços (art. 2º da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.429/2017) 1. Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal (art. 2º, 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017). A redação original do art. 2º da Lei 6.019/1974 previa que o trabalho temporário era prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. 1. Cf. MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 201: As hipóteses de utilização do trabalho temporário são restritas, para impedir o abuso e a fraude. 21
TERCEIRIZAÇÃO Gustavo Filipe Barbosa Garcia Desse modo, anteriormente, a Instrução Normativa 114/2014, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, no art. 2º, 1º, considerava acréscimo extraordinário de serviços o aumento excepcional da atividade da empresa ou de setor dela, provocado por um fato determinado e identificável. O art. 2º, 2º, da Instrução Normativa SIT 114/2014 dispunha que não se consideravam extraordinários os acréscimos de serviço comuns do ramo de negócio do tomador e que faziam parte do risco do empreendimento, bem como os decorrentes do crescimento da empresa, da expansão de seus negócios ou da abertura de filiais. Ainda nessa época, em consonância com o art. 2º, 3º, da Instrução Normativa SIT 114/2014, demandas sazonais, entendidas como aquelas que, embora previsíveis, representavam um aumento expressivo e significativo na atividade da empresa para atender a um evento episódico no decorrer do ano, justificavam a contratação por acréscimo de extraordinário de serviços. É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei (art. 2º, 1º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017). Conforme o art. 7º, parágrafo único, da Lei 7.783/1989, é vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º 2 e 14 3 do referido diploma legal. 2. Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o 22