Turma e Ano: Turma Regular Master B (2015) Matéria / Aula: Direito Administrativo Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Fernanda Helena Aula 09 Intervenção do estado na propriedade (continuação) LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA Forma: A limitação administrativa é a única intervenção do Estado na propriedade que só pode ser criada por lei. Isso não quer dizer que outras intervenções não possam ser criadas por lei, mas a regra é a de que a limitação administrativa só pode ser criada por este instrumento. Atenção! A lei que cria a limitação deve ser materializada via ato administrativo: decreto regulamentar. Isso porque a limitação é, muitas das vezes, instituída por uma lei orgânica, que não estabelece as regras que devem ser observadas para a sua aplicação. Em outros termos, decreto não é forma, decreto é lei; a forma deve ser o regulamento, sob o manto do decreto regulamentar. Essa regulamentação, em abito de direito urbanístico, tem o nome de posturas municipais, que nada mais são do que regulamentações de limitações administrativas. Sujeito passivo Como a lei recai sobre todos de igual forma, o sujeito passivo da limitação administrativa é indeterminado, genérico, abstrato. Objeto É o mais diversificado possível. A limitação administrativa está ligada ao poder de polícia (que é toda limitação individual em prol do coletivo). A limitação administrativa recai sobre bem móvel, bem imóvel, atividades econômicas, pessoas e etc. Celso Antônio Bandeira de Melo fala da responsabilidade do Estado pela prática de ato lícito e usa como exemplo, uma limitação administrativa: fechar um grupo de ruas no centro da cidade e transformá-las em calçadão. E se nessas ruas houver a realização de atividades econômicas como restaurantes, estacionamentos e etc, a lei não recaiu sobre todos da mesma
forma e é possível a indenização para aquelas pessoas que realizavam a atividade comercial que foi prejudicada. Exemplos de limitações administrativas 1. Ambientais (lei 12.651/120): APP/ARL áreas consorciadas entre outras; 2. Urbanísticas (lei 10.257/01): criação de solo, edificação compulsórias, entre outras; 3. Rurais (lei 4.504/84): latifúndio/minifúndio/modulo rural, modulo fiscal, entre outras; 4. Econômicas: (lei 12.529/11): posição dominante, aprovação de atos no SBDC, entre outras. O Professor Diógenes Gasparini divide as limitações administrativas em 03 (três) tipos: a) Limitação positiva: É aquela que impõe uma obrigação de fazer. Por exemplo, nos municípios, o proprietário do imóvel é obrigado a conservas as calçadas em frente ao seu imóvel. b) Limitação negativa: Que é a regra geral, pois o poder de polícia, normalmente, impõe um dever de abstenção. Por exemplo, não construir acima dos limites permitidos, que é a regra dos gabaritos no Direito urbanístico. c) Limitação de permitir: São as vistorias realizadas pelo órgão competente. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Art. 40 do DL 3.365/41. O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei. Atenção! Não há uma lei de servidão no ordenamento jurídico brasileiro. O DL 3.365/41 trata da desapropriação e dedica um artigo à servidão. Segundo o artigo 6º da lei 3.365/41 servidão, assim com a desapropriação, deve ser instituída por decreto, materializado por acordo ou sentença. Forma A forma da servidão é o decreto.
Art. 6º do DL 3.365/41. A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito. Para que a servidão se materialize, o procedimento é o mesmo realizado na desapropriação, ou seja, deve ser baixado um decreto de declaração de utilidade pública, a administração entra em contato com a pessoa que está na servidão e observa se é caso de indenização ou não, feito o acordo, este deve ser registrado no RGI; caso não seja realizado um acordo, a administração entra com um pedido judicial e a sentença deve ser levada ao registro no RGI. Sujeito passivo Como a servidão é levada ao registro de imóvel fica claro que o sujeito passivo é determinado. Objeto O objeto da servidão é o bem imóvel, não há variação nesta situação. A servidão do direito administrativo tem a mesma natureza jurídica da servidão no direito civil, ou seja, natureza de direito real, isto é, recai sobre imóvel. Diferenças Limitação administrativa Servidão administrativa Forma Sujeito passivo Objeto Forma Sujeito passivo Objeto Lei Indeterminado Variado Decreto Determinado Bem imóvel OBS: Há posições minoritárias na doutrina, encabeçada por Adilson de Abreu Dallari, admitindo que a servidão recaia sobre outros objetos que não sejam imóveis. Exceção 1: Adilson de Abreu Dallari tem um artigo defendendo a tese que o carteiro uniformizado e o militar fardado, quando usa transporte coletivo gratuitamente, seria uma hipótese de servidão administrativa. Mas é uma exceção, porque não recai sobre bem imóvel. Exceção 2: existem também servidões que são instituídas por lei (em vez de decreto). No Código do Ar (Código Brasileiro de Aeronáutica L. 7565/86), no Art. 43 cria as chamadas zonas de proteção, que a doutrina chama de servidão administrativa (no entorno do aeroporto não se podem construir andares elevados). Não se trata de limitação, porque aqui temos coisa serviente (imóveis em torno do aeroporto) e coisa dominante (serviço aéreo). Na limitação não tem coisa dominante e coisa serviente.
Obs.: A servidão não gera indenização, salvo se houver danos, não obstante, é a intervenção do Estado na propriedade que gera o maior numero de indenizações. Servidão instituída por lei A servidão instituída em torno de aeroportos (zonas de proteção art. 43 do código do ar lei 7.565/86) fixa o gabarito para a construção, o que remete a limitação administrativa, mas não é! Trata-se de servidão administrativa instituída por lei, pois se alega que nessa intervenção há coisa dominante (serviço púbico de navegação aérea) e coisa serviente (os imóveis em torno do aeroporto). Art. 43 da Lei 7.565/86. As propriedades vizinhas dos aeródromos e das instalações de auxílio à navegação aérea estão sujeitas a restrições especiais. Parágrafo único. As restrições a que se refere este artigo são relativas ao uso das propriedades quanto a edificações, instalações, culturas agrícolas e objetos de natureza permanente ou temporária, e tudo mais que possa embaraçar as operações de aeronaves ou causar interferência nos sinais dos auxílios à radionavegação ou dificultar a visibilidade de auxílios visuais. O entorno de um bem tombado é outro exemplo de servidão instituída por lei, pois passa a observar restrições de edificação, previstas no decreto lei 25/37 que Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Art. 18 do Decreto lei 25/37: Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto. As zonas de amortecimento no entrono de unidades de conservação e os corredores ecológicos, reguladas pela lei 9.985/00 no seu artigo 25 são exemplos de servidões administrativas instituídas por lei. A coisa dominante são os recursos ambientais protegidos pela unidade de conservação e a coisa serviente são os imóveis ao seu entorno. Art. 24 da Lei 9.985/00: O subsolo e o espaço aéreo, sempre que influírem na estabilidade do ecossistema, integram os limites das unidades de conservação. (Regulamento) OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA A ocupação temporária observa a todas as peculiaridades da servidão administrativa, em outras palavras: a ocupação temporária será instituída por decreto, o seu sujeito passivo é indefinido e o seu objeto, em regra é a utilização temporária do bem imóvel não edificado. Atenção! A diferença entre ocupação temporária e servidão administrativa é a de que aquela é temporária e a servidão é definitiva.
OBS: Não há lei, no ordenamento jurídico brasileiro, sobre ocupação temporária, logo, não há um lapso temporal definindo a temporariedade da ocupação. A ocupação temporária é temporária, porque há ânimos de devolução. A instalação de um canteiro de obras é um exemplo de ocupação temporária em que não é possível precisar o lapso de tempo para o fim da ocupação, haja vista que não é possível precisar o tempo que uma obra pode levar para ser concluída. O Arco rodoviário, obra iniciada no Governo de Sérgio Cabral, que durou 08 anos e foi inaugurada no governo seguinte. Art. 36 do DL 3.365/41. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida. O professor Diogo de Figueiredo defende a ideia de que a ocupação de zonas eleitorais é exemplo de ocupação temporária de imóveis edificados, pois são instituições privadas ocupadas, temporariamente, para a realização do processo eleitoral são, na sua grande maioria, escolas privadas, instituições financeiras e etc. Atenção! Para o professor Diógenes Gasparini essa ocupação para a realização do processo eleitoral é exemplo de requisição e não de ocupação temporária. Portando, o candidato deve ter muito cuidado ao usar esse exemplo em uma prova. O Professor Luiz Oliveira Castro Jungstedt discorda da posição do professor Diógenes Gasparini, porque entende que a requisição tem como marcas características a urgência, o iminente perigo público, a calamidade. O professor concorda com a ideia de que a convocação do mesário é um caso de requisição, pois há, nessa situação, um iminente risco ao processo democrático. Ocupação temporária prevista na CRFB/88 Art. 136 da CRFB/88. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. Atenção! Esse exemplo de ocupação temporária foi questão da prova da magistratura, mas, segundo o professor, tecnicamente, o art. 136 1º II da CRFB/88 é exemplo de requisição, haja vista que a hipótese fala em estado de defesa, que pressupõe urgência e calamidade, pressupostos não exigidos em caso de ocupação. Entretanto, essa assertiva foi considerada correta, pela literalidade do dispositivo constitucional em questão. Ademais, o 1º II da
CRFB/88 fala de ocupação de bens e serviços que, na sua essência não são ocupados, são requisitados. OBS: A CRFB/88 fala que a forma de ocupação se dá por meio de decreto, entretanto, a ocupação feita para a realização do processo eleitoral é feita pelo TSE, logo não pode ser por decreto, assim, o correto é a firma que a ocupação se dá, em regra, por termo de ocupação e, em algumas situações, pode ser por decreto. Sítios arqueológicos Antes de declarar a área como sítio arqueológico, preliminarmente, a lei 3.924/61 estabelece que uma ocupação temporária deva ser realizada a fim de que os técnicos façam essa classificação do imóvel e, a posteriori, realizem o processo de ocupação permanente para o devido tombamento. Art. 14 do Lei 3.924/61. No caso de ocupação temporária do terreno, para realização de escavações nas jazidas declaradas de utilidade pública, deverá ser lavrado um auto, antes do início dos estudos, no qual se descreva o aspecto exato do local. 1º Terminados os estudos, o local deverá ser restabelecido, sempre que possível, na sua feição primitiva. 2º Em caso de escavações produzirem a destruição de um relêvo qualquer, essa obrigação só terá cabimento quando se comprovar que, dêsse aspecto particular do terreno, resultavam incontestáveis vantagens para o proprietário. TOMBAMENTO A forma para a realização do tombamento é a inscrição no livro tombo. As autarquias responsáveis por essa inscrição têm seus livros tombo: 1. União: IPHAN 2. RJ: INEPAC 3. Município RJ: não tem Atenção! Em regra, o tombamento realizado pelo município é feito por decreto do prefeito, fugindo a forma do tombamento, porque os municípios não têm uma estrutura que abarquem a autarquia necessária para o ato de tombamento. Objeto O objeto do tombamento é o mais variável possível, o rol exemplificativo do artigo 216 da CF/88 confirma essa diversificação do objeto do tembamento.
Art. 216 da CRFB. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artísticoculturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Sujeito passivo No tombamento, fugindo à regra, o sujeito passivo pode ser determinado ou indeterminado, por exemplo, uma casa (sujeito passivo determinado) ou um Estado (sujeito passivo indeterminado) podem ser tombados. O prefeito Cesar Maia tombou torcida do Flamengo (sujeito passivo indeterminado). Tipos de tombamento O Decreto lei 25/37 lei federal do tombamento traz em seus dispositivos os tipos de tombamentos e o seus efeitos. 1. Tombamento de ofício Tratando-se de bem público, o tombamento será de ofício, o IPHAN faz a inscrição no livro tombo e manda notificar o ente ligado ao bem tombado. Art. 5 do DL 25/37: O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos. O Município pode tombar os bens do Estado que, por sua vez, pode tombar os bens da União, de ofício? Resp: O tema é controverso e possuem duas correntes distintas: 1ª Corrente: Advoga a tese de que não seria possível o tombamento, por exemplo, de bens federais e estaduais por Municípios, eis que se aplicaria por analogia o disposto no art. 2, 2, do Decreto Lei 3.365/41 que impede essa via de baixo para cima em relação à desapropriação, baseando-se na lógica da supremacia de interesse: primeiro o nacional (União), depois o regional (Estados) e, só então, o local (Municípios). Defendendo esta posição, o consagrado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho.
2ª Corrente: Sustenta a possibilidade de se tratar o tombamento como sendo de mão dupla, ou seja, possibilidade do tombamento entre entes federados indistintamente. Para tanto, alegam que a previsão constante no art. 2, 2, do Decreto Lei 3.365/41 possui constitucionalidade duvidosa ao criar uma hierarquia entre os entes federados, sendo certo ainda que se trata de norma específica/excepcional relacionada à desapropriação e, como tal, deve ser interpretada restritivamente, e não ampliativamente. Ademais, o exercício de uma ponderação de interesses entre as normas constitucionais em conflito (art. 18 princípio federativo e art. 216, 1 - proteção do patrimônio cultural) aponta que a permissão ao tombamento de mão dupla é a posição que melhor salvaguarda os valores constitucionalmente tutelados. No sentido ora defendido, posiciona-se o STJ. Ora, por meio do entendimento permissivo do tombamento mútuo de bens públicos, reforçase o princípio federativo, ao não criar uma hierarquia entre os entes federados constitucionalmente não prevista, sendo certo que o tombamento não retira o bem da propriedade do ente detentor do bem tombado. De igual modo, permite uma maior proteção do patrimônio cultural nacional, o que restaria enfraquecido com a adoção da tese sustentada pela primeira corrente. Transcreve-se abaixo, julgado do STJ a corroborar o acima exposto: ADMINISTRATIVO TOMBAMENTO COMPETÊNCIA MUNICIPAL. 1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional. 2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum art. 23, III, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. 5. Recurso improvido. (RMS 18.952/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 30/05/2005, p. 266) (g.n.) 2. Tombamento voluntário A primeira parte do artigo 7º do decreto lei 25/37 estabelece que o proprietário, voluntariamente, pede o tombamento do bem ao IPHAN que irá avaliar esse bem e determinará se ele possui as características necessárias para a sua inscrição no livro tombo. Não obstante, caso o IPHAN comunique ao proprietário acerca do tombamento do bem e o proprietária, expressamente concordar, também é hipótese de tombamento voluntário. Atenção! A omissão do proprietário em responder ao comunicado do IPHAN acerca do tombamento da sua propriedade não caracteriza tombamento voluntário.
Art. 7º do DL 25/37: Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.