PATERNIDADE SÓCIOAFETIVA, ADOÇÃO À BRASILEIRA E PLURIPARENTALIDADE 1. Introdução Diante da nova concepção do direito de família, em que foi vencida aquela fase matrimonialista e patriarcal, tem-se a pluralidade filiatória, sem discriminações. Assim, o termo filiação apresenta um sentido plural, rico em variações e nuances, caracterizado por várias possibilidades, que vão desde a origem genética até a convivência familiar, logo, pode-se afirmar que são muitos os meios de estabelecer a relação paterno-filial. Há 03 critérios para a determinação da filiação: a) critério legal ou jurídico fundado em presunção relativa imposta pelo legislador em circunstâncias previamente indicadas no texto legalarts. 1597 e 1598, CC (por exemplo quando nascido de uma relação familiar casamentária vem da presunção de que a mãe é indicada no parto e o pai é o marido dela); b) critério biológico centrado na determinação do vínculo genético, que hoje conta com a colaboração do exame de DNA; c) critério socioafetivo estabelecido pelo laço de amor e solidariedade que se forma entre determinados pessoas. Não há prevalência entre os critérios, não se pode afirmar que um é superior ao outro. Assim, não há norma legal que defina precisamente quem será o pai, diante desta diversidade de conceitos e origens (pai biológico, adotivo, socioafetivo, registral etc) de forma que havendo conflito, deverá ser analisado o caso concreto, conforme se discorrerá a seguir. 1
2. Critério Socioafetivo (filiação socioafetiva) A figura do pai hoje decorre de um papel construído cotidianamente, e não de uma mera transmissão de carga genética. O pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, a função de pai. É uma espécie de adoção de fato, não teve um processo formal de adoção, mas de coração ele adotou aquela criança como filho. É aquele que dá abrigo, carinho, educação, amor ao filho. Decorre da convivência cotidiana, de uma construção diária, e não apenas da prática de um único ato. É marcada por um conjunto de atos de afeição e solidariedade. A filiação socioafetiva não está lastreada no fator biológico, mas em ato de vontade, verificada no tratamento e na publicidade, colocando em xeque a verdade biológica e as presunções jurídicas. Mas isto não significa que o critério afetivo suplanta o biológico, pois deverá ser verificado o caso concreto. O laço socioafetivo depende, por óbvio, da comprovação da convivência respeitosa, pública e firmemente estabelecida. Todavia, segundo a doutrina, não é preciso que o afeto esteja presente no instante que é discutida a filiação em juízo, pois não raro, quando se chega as instâncias judiciais é exatamente porque o afeto desapareceu por algum motivo. O importante é provar que o afeto esteve presente durante a convivência, que o afeto foi o elo que entrelaçou aquelas pessoas ao longo de sua existência. Esta tese da socioafetividade pode ser alegada de diversas formas, como se verá a seguir. A primeira, numa ação Declaratória de Paternidade, promovida pelo filho em face do pai, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente, entendeu ser possível, inclusive, o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai socioafetivo (neste caso a ação é ajuizada em face dos herdeiros do falecido) - STJ. 3ª Turma. 2
REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581). Outra forma de se alegar referida tese, seria como matéria de defesa do filho (na contestação) no bojo da Ação Negatória de Paternidade (pai entra com ação contra o filho, ao argumento de que não é o pai biológico e pleiteia a retirada de seu nome do registro). Esta hipótese surge, normalmente, nos casos de adoção a brasileira, que será melhor tratada no tópico a seguir. 3. Adoção a brasileira O Código Civil de 2002 (CC/02) definiu, no artigo 1.618, que a adoção de crianças e adolescentes deveria ser feita de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente ECA (Lei 8.069/90), o qual foi aperfeiçoado pela Lei 12.010/09, chamada Lei da Adoção, aprimorando a sistemática para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes. Ocorre que apesar deste procedimento, tem-se a famosa adoção à brasileira, que se caracteriza pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade (geralmente é mais a paternidade), na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra o menor como seu filho, sabendo que não é o pai/mãe. Ou seja, o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade. Ressalte-se que o nome adoção à brasileira foi dado de forma pejorativa, porque é uma adoção feita segundo o jeitinho brasileiro. Destarte, tecnicamente não se trata de adoção, porque não segue o procedimento legal. Ao tratar do assunto, o Código Penal estabeleceu que a prática da adoção à brasileira é criminosa, prevendo inclusive pena de reclusão de dois a seis anos (veja-se que a pena é maior que a aplicada ao crime de furto simples, que é de 01 a 04 anos). É o chamado crime contra o estado de 3
filiação, trazido pelo artigo 242: dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Infelizmente a Justiça brasileira, e a Comarca de Ituiutaba não fica de fora, tem exemplos de crianças que foram reconhecidas pelos pais por meio da adoção à brasileira, ou seja, por homens que, de maneira consciente e voluntária, geralmente são os maridos ou companheiros das mães, foram até o cartório e se declararam pais do menor sem o serem. Até aí poderia se pensar que seria ótimo para a criança/adolescente ser registrada, ter um pai dando-lhe amor, cuidados, sustento. Mas tem uma parte muito triste nisso, que é quando após determinado tempo, geralmente quando a relação com a mãe acaba, estes pais resolvem negar a paternidade, ajuizando a famosa Ação Negatória de Paternidade ignorando o vínculo socioafetivo criado e trazendo grande sofrimento psicológico para a criança/adolescente, que de uma hora para outra perde o pai, tornando-se órfã de pai vivo. Nestes casos, o que deve prevalecer: a paternidade biológica ou socioafetiva? É possível que este pai retire a paternidade do menor? Entende-se que prevalecerá a socioafetiva, e este pai não poderá retirar sua paternidade do filho, já que ele próprio registrou conscientemente, de forma que a lamentável conduta de negar a paternidade consiste em violação da boa-fé objetiva, mais especificamente a regra da venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), bem como ofende o princípio do melhor interesse da criança e o valor constitucional da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, para que seja possível a anulação do registro, ou seja, retirar o nome do pai registral, é indispensável que fique provado que o pai registrou o filho enganado (induzido em erro), ou seja, é imprescindível que tenha havido vício de consentimento. Do contrário, não é possível retirar a paternidade, pois não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. 4
Mas como fazer prova desta paternidade socioafetiva e adoção a brasileira? Por meio de prova testemunhal, depoimento pessoal das partes, documentos (fotos, cartas, mensagens em redes sociais etc), estudo psicossocial etc. Agora, pode ocorrer também o inverso (e há casos na Justiça, inclusive acompanhados pela Defensoria Pública) em que o filho, já maior, descobre que o pai registral não é seu pai biológico (ele fez adoção á brasileira), fazendo exame de DNA com outro homem, e assim descobre a paternidade biológica. Nestes casos, abre-se duas opções para o filho. A primeira consiste no ajuizamento Ação de Reconhecimento de Paternidade (contra o pai biológico) cumulada com Nulidade do Registro (contra o pai registral). Segundo o STJ, o direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos atributos da própria personalidade, de forma que caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica (STJ. REsp 833.712/RS). O STJ entende que, mesmo que o filho tenha sido acolhido e tenha usufruído de uma relação socioafetiva, nada lhe retira o direito de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico (REsp 833.712/RS). A outra opção consiste em manter o pai registral e acrescentar na certidão de nascimento o pai biológico, de forma que se terá o que se chama de multiparentalidade : tal teoria é a solução para quem possui dois pais ou duas mães na realidade fática (e não se está falando de união homoafetiva), pois coloca vigência jurídica em algo que existe no cotidiano do filho. Não seria justo um filho ter que escolher entre a paternidade biológica ou afetiva, quando os dois pais ocupam tal função em sua vida. Por que excluir um para incluir outro? Essa não é a lógica do Direito de Família. O melhor interesse da criança e do adolescente e, nos casos de pessoas adultas, o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à personalidade devem ser também respeitados, e, 5
portanto, se for melhor para o desenvolvimento pessoal que se inclua em seu registro o nome do pai biológico e do socioafetivo, deverá ser determinada a multiparentalidade. Ademais, a paternidade socioafetiva pode conviver harmoniosamente com a paternidade biológica, não havendo óbice para que conste na certidão de nascimento o nome dos dois pais (socioafetivo e biológico). Saliente-se a que a Teoria da Multiparentalidade é bastante recente do ponto de vista jurídico, embora na situação fática exista há muito tempo, de forma que o Superior Tribunal de Justiça ainda não se posicionou a respeito. Apesar disso, em tribunais estaduais já existem julgados de procedência de tal pedido, inclusive a Defensoria Pública patrocina uma ação buscando referido reconhecimento. 6