1- Conceito O RETORNO AO TRABALHO DO APOSENTADO PELA APOSENTADORIA ESPECIAL * Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro ** Cibeli Espíndola dos Santos A aposentadoria especial é o benefício previdenciário concedido ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Para ter direito à aposentadoria especial, o trabalhador deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a efetiva exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à sua saúde ou integridade física pelo período exigido para a concessão do benefício. Hoje, exige-se o tempo de trabalho e não somente o tempo de serviço, pois não terá mais direito ao benefício aquele que estava ocasionalmente exposto. Temos como exemplo o dirigente sindical que estava desempenhando o mandato respectivo, mas não exerce atividades em condições insalubres. Este não terá seu tempo computado para efeitos da aposentadoria especial, tendo em vista a nova redação do art. 57, 3º e 4º da Lei nº 8.213/91, redação dada pela Lei nº 9.032/95. Quanto ao tempo de trabalho necessário para a concessão da aposentadoria especial exige-se, atualmente, que o segurado tenha trabalhado, no mínimo, durante 15, 20 ou 25 anos sujeito a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, tendo-se, assim, como pressuposto inafastável, a sujeição a condições prejudiciais durante todo o tempo mínimo de trabalho requerido. A aposentadoria especial é uma aposentadoria autônoma com caracteres próprios. Esta se diferencia da aposentadoria por tempo de contribuição, por ter o tempo de trabalho reduzido para 25, 20 ou 15 anos, dependendo do tempo exigido e da classificação do agente prejudicial dentro do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. 2- Permanência ou Retorno ao Trabalho A permanência ou retorno ao trabalho do aposentado pela aposentadoria especial foi assunto de grandes discussões de âmbito doutrinário e jurídico. A evolução legislativa oriunda de tais
controvérsias tratou de sanar algumas dúvidas, mas, como é de praxe, muitas ainda penam por soluções. Abordaremos, primeiramente, a evolução legislativa quanto a permanência ou afastamento do emprego para que seja requerido o benefício previdenciário e, mais adiante, trataremos da divergência entre a suspensão e o cancelamento da aposentadoria especial. A Lei nº 6.950/81 previa que o segurado, com vínculo empregatício, deveria afastar-se da sua atividade laboral para pleitear o benefício da aposentadoria especial. PREVIDENCIÁRIO. AFASTAMENTO DO EMPREGO PARA REQUERER APOSENTADORIA. RETORNO AO TRABALHO ANTES DO DEFERIMENTO DO PEDIDO. SÚM-260 DO TFR. 1. Na vigência da LEI-6950/81 e até a LEI-8213/91 o segurado com vínculo empregatício deveria afastar-se do emprego para requerer aposentadoria por idade, tempo de serviço ou especial. Não havia, entretanto, proibição para o retorno ao mercado de trabalho. 2. Se após o requerimento do benefício, mas antes do seu deferimento, o segurado volta a exercer atividade vinculada, a data de início do beneficio deve ser aquela em que houve o desligamento do emprego exercido quando do pedido da aposentadoria. 3. Reajuste do beneficio nos termos da Súmula 260 do TFR. AC nº 9404044695 do TRF 4 a R, da 5 a T, Rel. Juiza Maria Lúcia Luz Leiria, DJ de 04/03/1998, pág. 615. Contudo, o texto original da Lei nº 8.213/91, que trata do Plano de benefícios da Previdência, não continha nenhum dispositivo que viesse a impedir a permanência ou retorno às atividades laborais do aposentado especial, mesmo que tais atividades sujeitassem a saúde e a integridade física do trabalhador aos agentes nocivos, bem como, não fazia menção a obrigatoriedade de rescisão contratual. A publicação da Lei nº 9.032/95, no entanto, alterou alguns dispositivos do Plano de Benefícios da Previdência Social e passou a vedar a permanência ou retorno do segurado às atividades em condições de risco, porém, não disciplinou qualquer penalidade àqueles que desobedecessem tal preceito. Em 1998, quando da publicação da Lei nº 9.732, reforçou-se a impossibilidade de retorno às atividades penosas, periculosas ou insalubres, disciplinando a mesma sanção aplicada aos casos de aposentadoria por invalidez, que consiste no cancelamento do benefício. Alguns doutrinadores, ao tratar do assunto cogitado, ou seja, ao discorrerem sobre a permanência ou retorno às atividades
condicionadas a situações agravantes, debatem a tese entre a suspensão e o cancelamento do benefício. Antes de adentrarmos nesta discussão, há que, previamente, esclarecer a diferença entre suspensão e cancelamento do benefício. Entende-se por suspensão a interrupção temporária enquanto que o cancelamento seria a exclusão definitiva da concessão do benefício. Segundo Sergio Pardal Freudenthal 1, no caso da aposentadoria especial, o retorno ou permanência em condições de risco, propicia ao segurado tão somente a suspensão, uma vez que os requisitos para a obtenção de tal benefício foram cumpridos. Conforme o disposto acima, entende-se, portanto, que a suspensão permanece até que tais atividades sejam cessadas. No entanto, para o órgão gestor previdenciário, permanece o cancelamento, conforme disposição legal (Lei nº 8.213/91 com redação dada pela Lei nº 9.032/95), visto que o segurado pleiteou o benefício previdenciário em virtude da exposição a situações de risco. Não cabe, portanto, ao aposentado retornar àquelas atividades que foram a causa e fundamento da concessão do benefício. Nesse sentido, Arthur Weintraub 2, posiciona-se: Caso o segurado se aposente, não poderá, entretanto, voltar a exercer atividade considerada especial (sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física), sob pena de perder o benefício (não seria plausível o trabalhador se aposentar antes por causa de uma atividade deletéria e voltar a exercer outra da mesma natureza). A grande polêmica que se instaura quando falamos de cancelamento ou suspensão do mencionado benefício, dá-se em razão da retroatividade ou não deste dispositivo para os segurados que tiveram seus benefícios concedidos antes da Lei nº 9.032/95. Ao tratarmos da retroatividade, devemos, primeiramente, tratar da relevância do direito adquirido. Quanto a este, é sabido que o nosso ordenamento jurídico não defini, explicitamente, o que vem a ser tal dispositivo, estando sua citação embasada na Carta Magna, sob o artigo 1 FREUDENTHAL, Sergio Pardal. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. 2 WEINTRAUB, Arthur Bragança Vasconcellos. Manual de Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2004.
5º, XXXVI. Resta-nos, portanto, defini-lo segundo a concepção da legislação ordinária. Celso Bastos 3 entende que o direito adquirido: constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra. Todavia, o órgão gestor previdenciário (INSS) ignora o princípio do direito adquirido, pois disciplina na IN nº 57, artigo 165 que os contemplados pela aposentadoria especial requerida após 24/04/95 poderão ter seus benefícios suspensos se permanecerem ou retornarem a atividades sujeitas a agentes nocivos. Ademais, Sergio Pardal Freudenthal 4, entende que os segurados que pleitearam tal direito antes da vigência da Lei nº 9.032/95 não se sujeitam aos seus dispositivos, bem como, aos preceitos das normas subseqüentes. Enquanto que os benefícios concedidos entre as publicações das Leis nº 9.032/95 e nº 9.732/98 sujeitam-se a proibição inconstitucional de exercer atividade que enseja risco, porém, no que se refere a aplicabilidade da sanção (cancelamento) temos uma situação discutível, uma vez que esta é criação ulterior. 3 - Conclusão Dentre todos os benefícios concedidos pela Previdência Social, a aposentadoria especial é a principal respons ável por grandes divergências, seja entre juristas, seja entre doutrinadores. Uma das razões destes desentendimentos consiste no fato da constante evolução legislativa, incluindo aqui as diversas instruções normativas editadas pelo INSS. O aposentado que retorna ao trabalho é obrigado a contribuir para a previdência, mas terá direito somente aos benefícios do salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade (Art. 18, 2º, da Lei nº 8.213/91). Se a Previdência tem caráter de repartição, baseado na solidariedade entre gerações, a contribuição do aposentado que retoma as atividades 3 BASTOS, Celso. Dicionário de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994. 4 Op. Cit.
laborais constitui desrespeito ao princípio da contraprestação, conforme entendimento de Marcelo Leonardo Tavares: a norma, além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores a serem recolhidos. Pode-se afirmar, inclusive, que pela natureza das prestações oferecidas (salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade), não haveria filiação a regime previdenciário, pois a lei não admite nova aposentação do segurado, recálculo da aposentadoria anterior ou prevê o pagamento de pecúlio as novas prestações vertidas não garantem as espécies mínimas de benefícios para que se tenha um regime previdenciário: nova aposentadoria e nova pensão. 5 Para angariar o benefício da aposentadoria especial, o segurado passa por um enorme período comprobatório que exige a demonstração de vários laudos técnicos que venham comprovar, além do tempo de serviço, a excessiva exposição aos agentes nocivos a sua saúde e integridade física. De acordo com as disposições do art. 57, 8º da Lei nº 8.213/91 o benefício pode ser cancelado se o segurado voltar a exercer atividades insalubres, periculosas ou penosas. Mas, não é observado aqui o fator preponderantemente social e econômico que afeta todo o sistema nacional brasileiro e que, muitas vezes, obriga o aposentado a voltar ao trabalho, sendo este exposto ou não aos riscos que lhe ensejaram a referida aposentadoria. O entendimento do órgão gestor previdenciário de cancelar o benefício caracteriza, talvez, uma hipótese de desaposentação, ou seja, eliminaria o direito adquirido a aposentadoria, infringindo os princípios constitucionais abarcado pela nossa atual Carta Magna. Sendo assim, o segurado não mais aposentado continuava a verter contribuições até que este tivesse direito adquirido a aposentadoria por idade ou tempo de contribuição. Se o empregado preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção da aposentadoria especial e devido a falta de subsídios que lhe garantam uma sobrevivência digna, vem este a se submeter às atividades perigosas, resta ao órgão previdenciário tão somente suspender o pagamento do benefício pelo tempo em que o segurado estiver exercendo tais atividades. 5 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
Referências Bibliográficas FREUDENTHAL, Sergio Pardal. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. ROMANO, Ítalo Eduardo, Jeane Tavares Aragão. Teixeira, Amauri Santos. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. FORTES, Simobe Barbisan. Paulsen, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. WEINTRAUB, Arthur Bragança Vasconcellos. Manual de Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2004. TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. * Mestre em Direito previdenciário pela PUC de SP, coordenadora do Instituto Brasileiro de Estudos-IBEST, BBG Sociedade de Ensino e Cursos Êxito, professora de cursos de pós-graduação, cursos preparatórios e graduação. ** Graduanda em direito pela UNIP.