Registro: 2012.0000468176 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9066515-49.2009.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO NOSSA CAIXA S A, é apelado SESVESP SINDICATO DAS EMPRESAS SEGURANÇA PRIVADA SEGURANÇA ELETRONICA CURSOS FORMAÇAO DO ESTADO DE SAO PAULO. ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANKLIN NOGUEIRA (Presidente), DANILO PANIZZA E VICENTE DE ABREU AMADEI. São Paulo, 11 de setembro de 2012. Franklin Nogueira RELATOR Assinatura Eletrônica
VOTO Nº: 27342 APEL.Nº: 9066515-49.2009.8.26.0000 COMARCA: SÃO PAULO APTE. : BANCO NOSSA CAIXA S/A APDO. : SESVESP SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANÇA PRIVADA DO ESTADO DE SÃO PAULO LICITAÇÃO serviços de vigilância e segurança patrimonial para unidades do Banco Nossa Caixa S/A irregularidade no edital determinação para inclusão de algumas disposições específicas no edital proibição de participação de cooperativas legalidade segurança concedida em parte recurso improvido. 1. Mandado de Segurança impetrado contra licitação para contratar empresa especializada em serviços de vigilância e segurança patrimonial para unidades do Banco Nossa Caixa S/A foi parcialmente concedido pela r. sentença de fls., cujo relatório se adota. Apela a vencida. Inicia dizendo haver inserido no edital disposições específicas para verificar a idoneidade das sociedades cooperativas que pretendessem participar do processo licitatório, de modo a afastar a possibilidade de falsas cooperativas concorrerem. Batese, desta forma, pela participação das Cooperativas no procedimento licitatório. Em seguida, insurge-se contra as demais determinações da sentença, quanto à exigência de que os atestados de capacidade técnica devam compreender a execução de vigilância armada, quanto à inexigência de documentos imprescindíveis às licitantes. Tece outras considerações e conclui pedindo a denegação da segurança. Apelação nº 9066515-49.2009.8.26.0000 - São Paulo - VOTO 27342 - Ivone/Carmen 2
O recurso processou-se regularmente. É o relatório. 2. Ao conceder parcialmente a segurança, o magistrado de primeiro grau determinou fosse o edital da licitação retificado para: a) impedir a participação de Cooperativas no certame; b) incluir a prova de capacidade técnica em vigilância armada; c) incluir o dever de vistoria nas unidades de negócios em que serão prestados os serviços; d) incluir prova da inscrição no programa de alimentação do trabalhador-pat, a de regularidade no Ministério do Trabalho no que refere ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados, e prova de regularidade junto aos sindicatos de classe. A primeira questão a ser enfrentada se relaciona com a possibilidade ou não de participação de Cooperativas no certame. Segundo o magistrado de primeiro grau, na licitação de que se cuida, relacionada com serviços de segurança, dada a natureza de tais serviços, a exigir execução de tarefas em estado de subordinação, com hierarquia, tal participação não é possível. Saliente-se, num primeiro momento, com Marçal Justen Filho, que a discriminação entre situações pode ser uma exigência inafastável para atingir-se a igualdade 1. É ainda o insigne administrativista quem, com base em lição de Bandeira de Mello, aponta a necessidade de três elementos para que a discriminação no procedimento licitatório possa ser admitida: a) existência de diferenças nas próprias situações de fato 1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética Editora, 5ª Ed., p. 57. Apelação nº 9066515-49.2009.8.26.0000 - São Paulo - VOTO 27342 - Ivone/Carmen 3
que serão reguladas pelo direito; b) correspondência (adequação) entre tratamento discriminatório e as diferenças existentes entre as situações de fato; c) correspondência (adequação) entre os fins visados pelo tratamento discriminatório e os valores jurídicos consagrados pelo ordenamento jurídico 2. Por último, o julgamento do STJ, referido na sentença, dando como válido acordo firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União, pelo qual a União se obrigou a não contratar trabalhadores por meio de cooperativas de mão-de-obra para prestação de serviços ligados às suas atividades fim ou meio, quando o labor, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ato tomador, quer em relação ao fornecedor de serviços (fls. 413). Ora, Cooperativa, que segundo De Plácido e Silva 3, é a terminologia jurídica para designar a organização ou sociedade, constituída por várias pessoas, visando melhorar as condições econômicas de seus associados, não se coaduna mesmo com a prestação de serviços de segurança, que exigem um estado de subordinação, de hierarquia, entre os seus membros. Correta a assertiva da r. sentença no sentido de que numa Cooperativa não se encontra uma estrutura organizacional vocacionada para o serviço de vigilância armada. Além do que a lei n. 7.102, que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das 2 Op. E p. cits. 3 Vocabulário Jurídico, Ed. Forense, 18ª Ed., p. 222 Apelação nº 9066515-49.2009.8.26.0000 - São Paulo - VOTO 27342 - Ivone/Carmen 4
empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, exige que tais serviços sejam prestados por empresa privada (art. 3º, I). Mais ainda. Como bem salientou o ilustre representante do Ministério Público que oficiou nos autos, outra problemática diz respeito à responsabilidade civil inexistente da cooperativa, e um patrimônio insuficiente para responder pelos danos eventualmente causados a terceiros e à própria licitante. Daí a necessidade da exclusão determinada. Por outro lado, a prestação dos serviços a serem contratados necessita de especialização, a exigir mesmo a demonstração de capacidade técnica em segurança armada, como bem determinou o magistrado em sua sentença. Recorro, mais uma vez, ao bem lançado parecer de fls., da digna Procuradoria Geral da Justiça, para manter a decisão de primeiro grau: A sistemática da atividade de prestação de serviços objeto da licitação precisa exigir do contratante o desenvolvimento da sua atividade com maior eficiência e para isso é exigível que mantenha um gerenciamento direito com acompanhamento das unidades onde forem prestados os serviços. Como já ficou dito, a Nossa Caixa é uma instituição financeira e o edital deverá atender a essa circunstância, sem que a contratante tenha de assumir a supervisão direta dos serviços contratados. A exigência feita na decisão apelada não afronta, em absoluto, os princípios insertos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Apelação nº 9066515-49.2009.8.26.0000 - São Paulo - VOTO 27342 - Ivone/Carmen 5
Correta, também, a r. sentença ao mandar incluir no edital prova da inscrição no programa de alimentação do trabalhador-pat, prova de regularidade no Ministério do Trabalho no que refere ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados, e prova de regularidade junto aos sindicados de classe. E nem poderia ser de forma diversa tendo em conta as regras especiais que regem a atividade posta em licitação. Impõe-se, dessa forma, o improvimento do recurso. 3. Isso posto, nego provimento ao recurso. MARCIO FRANKLIN NOGUEIRA RELATOR Apelação nº 9066515-49.2009.8.26.0000 - São Paulo - VOTO 27342 - Ivone/Carmen 6