ACÓRDÃO Registro: 2015.0000948678 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é paciente EDUARDO ROBERTO BISPO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam a ordem, nos termos do v. acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Presidente), LEME GARCIA E BORGES PEREIRA. São Paulo, 15 de dezembro de 2015. Guilherme de Souza Nucci RELATOR Assinatura Eletrônica
Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 Comarca: Guarulhos Impetrante: André Luiz da Silva da Cunha Paciente: EDUARDO ROBERTO BISPO VOTO Nº. 11.992 Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pedido de revogação da prisão preventiva. Análise dos requisitos da custódia cautelar. Ausentes. Paciente primário e possuidor de bons antecedentes. Possibilidade de fixação de medidas cautelares alternativas de comparecimento periódico em juízo e recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga art. 319, incisos I e V, do CPP. Ordem concedida. Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDUARDO ROBERTO BISPO, contra ato da MM. Juíza de Direito, Dra. Maria de Fátima Guimarães Pimentel de Lima, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos, sob a alegação de que a paciente sofre constrangimento ilegal, consistente na manutenção de sua prisão cautelar. Sustenta o impetrante, em síntese, a ilegalidade da decisão coatora, que manteve a prisão cautelar do paciente, entendendo ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 2
Processo Penal. Menciona, ainda, ser o paciente primário e de bons antecedentes. Postula, destarte, a concessão da liminar, com a imediata expedição de alvará de soltura em favor do ora paciente ou, subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal. No mérito, requer a manutenção da liberdade. A liminar foi indeferida (fls. 20/22), a autoridade impetrada prestou as informações de praxe (fls. 25/51) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem (fls. 53/55). É o relatório. Processado o presente writ, a ordem deve ser denegada. Conforme consta dos autos, o paciente foi preso em flagrante, em 30 de setembro de 2015, pela suposta prática de crime de tráfico de drogas, acusado de trazer consigo, para fins de comércio, 53 eppendorfs com cocaína (36,6g) e 50 porções de maconha (127,1g), conforme laudos periciais de nº 482.572/2015 e 482.576/2015, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nem se olvide que a prisão cautelar é excepcionalidade, devendo, portanto, respaldar-se em elementos concretos, idôneos ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Ademais, nada obstante a vedação constante do art. 44 da Lei de Drogas, a alteração efetuada pela Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 3
Lei n 11.464/2007 na redação do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, torna a autorizar a concessão de liberdade provisória, sem fiança, na hipótese do parágrafo único do art. 310, do CPP. É, portanto, necessário que se analise os requisitos do art. 312, do CPP. Desta feita, acompanho entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, no sentido de não ser suficiente para o indeferimento da liberdade provisória a mera remissão à vedação legal contida no art. 44 da lei específica. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 4
IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes. [...] a decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a tecer considerações sobre o potencial danoso do tráfico de entorpecentes. Não cuidou, assim, de apontar, minimamente, conduta dos pacientes que pudessem colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal. 3. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 5
de Processo Penal. [...] 5. Agravo regimental desprovido, em razão da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo devam permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso seja necessário. (STF. HC 121181 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. LUIZ FUX, d.j. 22/04/2014, grifamos). Além disso, em análise aos requisitos e, após consulta ao sistema informatizado deste E. Tribunal, verificou-se que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, cuja conduta delitiva sub judice não se demonstra revestida de gravidade exacerbada. Tais fatores sinalizam-se precipuamente favoráveis ao paciente, afastando-o de ímpetos de fuga ou desassossego, evidenciando a possibilidade de aguardar o julgamento da ação em liberdade, sem risco à ordem pública. É preciso cessar o mau vezo de se Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 6
decretar a prisão cautelar com base em abstrações. Todos os requisitos do art. 312 do CPP precisam ser analisados no plano concreto, apontando-se, nos autos da investigação policial ou do processo-crime, quais elementos justificam a cautela. A propósito, vimos defendendo: A gravidade concreta do delito espelha-se pelo fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo, abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto. Essa busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra. 1 Ainda sobre o mesmo tema: (...) devemos conferir à garantia da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal. 2 a manutenção da custódia cautelar. Por tais razões, tenho por desnecessária 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 64. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 63. Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 7
Com efeito, se por um lado a manutenção da prisão preventiva revela-se descabida, frente aos mandamentos legais, ante a carência dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, por outro, a concessão de liberdade provisória culmina em benesse deveras favorável, não correspondendo à casuística sub judice. Diante do panorama, melhor solução resulta na concessão da liberdade provisória mitigada por medida cautelar, consoante hipótese prevista na Lei nº. 12.403/2011, em razão de sua adequabilidade, fator sobre o qual assim vimos entendendo: Esse fator, sem dúvida, concerne ao princípio constitucional da proporcionalidade. Observa-se cada vez mais, a vinculação e a integração entre os princípios constitucionais penais e processuais penais. Neste mesmo prisma, já havíamos apontado a umbilical ligadura entre a proporcionalidade e a individualização da pena, além de indicar a união entre legalidade e prisão cautelar. Agora, nota-se o vínculo entre as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 8
adequada medida cautelar restritiva da liberdade. Cuida-se da individualização da medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para a aplicação ao caso concreto 3 Muito embora sejam as condições favoráveis ao paciente, não se olvide estar respondendo à ação penal pelo cometimento de suposto crime de tráfico de drogas, demonstrando-se pertinente o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, o qual o acusado deve recolher-se à sua casa todos os dias, o período noturno, bem como nos fins de semana e dias de folga, evitando-se que se mantenha em contato social, quando fora de sua atividade laborativa e o comparecimento mensal em juízo, que visa o acompanhamento da vida do sujeito, durante o inquérito ou processo, constituindo medida positiva; afinal, se não cumprir ou se apresentar conduta incompatível com as atividades esperadas de quem responde a processocrime, pode ser preso preventivamente 4 Ante o exposto, pelo meu voto, concedo a ordem impetrada. Expeça-se alvará de soltura clausulado. GUILHERME DE SOUZA NUCCI Relator 3 NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, p.27,28. 4 NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, p.82, 84 e 85. Habeas Corpus nº 2209168-86.2015.8.26.0000 9
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