Marcelo Magalhães Peixoto c o o r d e n a d o r Revista de Direito Tributário da Apet repositório autorizado de jurisprudência: do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Portaria COJUD n. 06, de 14 de novembro de 2005, deferido pela Exmo. Sr. Desembargador Federal Diretor da Revista Carlos Fernando Mathias) do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Portaria n. 04, de 29 de abril de 2005, deferido pela Exma. Sra. Desembargadora Federal Diretora da Revista Salette Nascimento) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sob o n. de inscrição 23 Portaria n. 02, de 26 de outubro de 2005, deferido pelo Exmo. Sr. Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Diretor da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da Quarta Região) do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (sob n. 14 Despacho do Exmo. Sr. Desembargador Federal Diretor da Revista José Baptista de Almeida Filho, publicado no DJU de 5 de setembro de 2005, seção 2, página 612)
Revisão e Copydesk André Rodrigues Bertacchi Nizia Caetano Santana Editoração Denilson dos Santos Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto Impressão e acabamento Palas Athena Gráfica Ano V Edição 19 Agosto 2008 Tiragem: 3.000 Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora 2008 Av. Brigadeiro Luís Antonio, 613, 10º andar 01317-000 São Paulo Tel./Fax: (11) 3101 2086 adm@mpeditora.com.br www.mpeditora.com.br
CONSELHO EDITORIAL Adolpho Bergamini André Elali Clélio Chiesa Cristiano Carvalho Edison Carlos Fernandes Edmar Oliveira Andrade Filho Guilherme Cezaroti Guilherme von Müller Lessa Vergueiro Helenilson Cunha Pontes Ives Gandra da Silva Martins José Maria Arruda de Andrade Júlio Maria de Oliveira Marcelo de Lima Castro Diniz Marcelo Magalhães Peixoto Paulo César Conrado Roberto Wagner Lima Nogueira Tácio Lacerda Gama APET Associação Paulista de Estudos Tributários Av. Brigadeiro Luís Antonio, 613, cj. 12 01317-000 São Paulo-SP Brasil Fone: (11) 3105-6191
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INSTRUÇÕES PARA PUBLICAÇÃO DE ARTIGOS NA REVISTA DA APET A Revista de Direito Tributário da APET é uma publicação especializada em Direito Tributário, portanto todos os artigos enviados devem versar sobre este tema. A publicação dos artigos não importará em retribuição financeira para o(a) autor(a), por parte da MP Editora ou por parte da APET. A remessa espontânea dos artigos significará a cessão dos direitos autorais à Revista e, uma vez publicados, será permitida posterior reprodução, desde que citada a fonte. É de responsabilidade do(a) autor(a) a observância da Lei n. 9.610/98. Os artigos devem ser inéditos e datados do dia da elaboração. Todas as citações devem estar acompanhadas da respectiva fonte de referência. Os arquivos deverão ser enviados em documento de Word, tendo um mínimo de 15 e um máximo de 20 páginas, observadas as seguintes configurações: a) fonte Arial tamanho 11 para o corpo do texto e Arial 9 para as notas de rodapé e citações; espaçamento entre linhas de 1,5 cm. b) margens em página com formato A4: superior 2,5 cm; inferior 2,5 cm; esquerda 3,0 cm; e direita 3,0 cm. espaçamento entre linhas é 1,5 cm; O(A) autor(a) deverá enviar também um mini-currículo de seu histórico profissional e acadêmico, bem como os dados para contato. Os artigos poderão ser encaminhados para o Coordenador Geral da Revista, Marcelo Magalhães Peixoto, por e-mail (marcelo@mpeditora.com. br), ou na forma impressa para o endereço: Av. Brigadeiro Luís Antonio, 613-10º andar, Bela Vista, CEP 01317-000, São Paulo-SP. Após o recebimento, os artigos serão avaliados pelo Conselho Editorial da Revista.
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Revista de Direito Tributário da APET AUTORES COORDENADOR GERAL DA REVISTA MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO RESPONSÁVEL PELA JURISPRUDÊNCIA DA REVISTA GUILHERME CEZAROTI ADOLPHO BERGAMINI Advogado Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP/COGEAE Membro da Comissão dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de São Paulo Coordenador da Subcomissão de Direito Tributário e Financeiro ANA CATARINA FURTADO KÖHLER Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, onde se guardou com mérito, e sendo homenageada pela OAB Advogada tributarista do escritório Emmendorfer & Tavares S/C em Itajaí/SC Pós-graduanda em Direito Aduaneiro e Comércio Exterior pela Universidade do Vale do Itajaí BRUNO TUSSI Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2004) Mestre em Direito Marítimo Internacional pelo IMO International Maritime Law Institute, República de Malta (2007) Professor da disciplina Direito de Navegação no curso de graduação em Comércio Exterior da Universidade do Vale do Itajaí Coordenador do curso de Pós-Graduação em nível de especialização em Direito Aquaviário e Atividade Portuária na mesma universidade Advogado 7
FERNANDA MATOS BADR Advogada Especialista em Direito e Processo Tributários pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) Pós-graduanda em Direito Público com ênfase em Direito Constitucional e Administrativo pela Escola Superior de Advocacia do Amazonas (ESA/ OAB-AM) Membro do grupo de advogados de apoio da Escola Superior de Advocacia do Amazonas (ESA/OAB-AM) Professora da Universidade Paulista (UNIP) Professora de Direito Tributário e Sub-coordenadora do Núcleo de Trabalho de Conclusão de Curso da Escola Superior Batista do Amazonas (ESBAM) RAFAEL CAPANEMA PETROCCHI Advogado em Belo Horizonte/MG Especializando em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja faculdade foi Professor Titular de Direito Constitucional e Econômico JONATHAN BARROS VITA Advogado Consultor Jurídico Contador Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários IBET Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP Mestre em Segundo Nível em Direito Tributário da Empresa pela Universidade Comercial Luigi Bocconi Milão Professor das especializações em Direito Tributário da PUC-SP/CO- GEAE, FAAP e EPD 8
Revista de Direito Tributário da APET ROGÉRIO GANDRA DA SILVA MARTINS Advogado Membro do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO-SP SORAYA DAVID MONTEIRO LOCATELLI Advogada-sócia da Advocacia Gandra Martins TIAGO SEVERINI Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) Advogado Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) Cursando MBA em Comércio Exterior na Faculdade de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) 9
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Revista de Direito Tributário da APET SUMÁRIO ARTIGOS IPI NECESSIDADE DE A LEI COMPLEMENTAR PREVER AS HIPÓTESES DE EQUIPARAÇÕES DE PESSOAS JURÍDI- CAS À CONDIÇÃO DE INDUSTRIAL Adolpho Bergamini 1. Introdução 2. A competência tributária da União para instituir o IPI 3. A regra-matriz do IPI 4. Possível conflito de competência entre o IPI e o ICMS 5. O dever constitucional da lei complementar 6. A (in)validade da lei ordinária para dispor sobre a sujeição passiva em relação ao IPI 7. Conclusões 8. Bibliografia REGIME ESPECIAL DRAWBACK RESTITUIÇÃO: A ILEGÍ- TIMA INSTITUIÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL PARA SEU REQUERIMENTO POR INSTRUÇÃO NORMATIVA E A ATUAL IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE SEUS CRÉDITOS PARA A COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS INCI- DENTES EM IMPORTAÇÕES FUTURAS Ana Catarina Furtado Köhler 1. Considerações sobre o regime especial drawback 2. A Concessão de crédito fiscal no regime drawback restituição 3. A inexistência de arrimo legal para o prazo decadencial estabelacido na Instrução Normativa SRF n. 30/72 4. A atual impossibilidade de utilização do crédito relativo ao drawback restituição na compensação de tributos incidentes em importações futuras 5. Conclusão 19 19 20 22 25 26 29 31 32 35 35 38 39 43 46 11
DA GRATUIDADE DO SERVIÇO PRESTADO PELAS INS- TITUIÇÕES ASSISTENCIAIS: INCONSTITUCIONALIDA- DE DO REQUISITO ESTABELECIDO PELO DECRETO N. 6.308/07 Bruno Tussi 1. Introdução 2. Das instituições de assistência social 3. Dos requisitos infraconstitucionais 4. Dos requisitos infraconstitucionais para a obtenção da imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição 5. Dos requisitos infraconstitucionais para a obtenção da imunidade prevista no art. 195, 7º, da Constituição 6. Da gratuidade do serviço 7. Considerações finais O PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁ- RIO CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA DO STJ E LEI COM- PLEMENTAR N. 118/05 Fernanda Matos Badr 1. Introdução 2. Constituição do crédito tributário 2.1. Modalidades de lançamento 3. Extinção do crédito tributário 4. Do pagamento indevido 4.1. Controle de constitucionalidade 4.2. Do termo inicial do prazo para a repetição no caso de homologação tácita 5. Jurisprundência do STJ e Lei Complementar n. 118/05 5.1. A segurança jurídica no âmbito tributário 5.2. O efeito interpretativo da Lei Complementar n. 118/05 6. Conclusão 47 47 47 50 52 55 58 61 63 63 64 68 70 72 73 73 74 77 78 82 12
Revista de Direito Tributário da APET 7. Bibliografia SOBRE A NOTAÇÃO NT DA TIPI: CONCEITOS E ESPÉCIES Jonathan Barros Vita 1. Generalidades sobre o IPI 1.1. Definição do conceito 1.2. Regra-matriz do IPI 2. Sobre a notação NT da TIPI 2.1. Notas gerais sobre a TIPI 2.2. Sobre o problema da notação NT 3. Formas de expressão da notação NT da TIPI 3.1. Sem competência constitucionalmente traçada (fora do campo da possibilidade jurídica, a não ser por meio de imposto extraordinário, competência residual) 3.2. Sem competência para o dado tributo (zonas de interação entre tributos) 3.3. Com competência, mas sem ato de produção de norma geral 3.4. Com competência, com ato de produção, mas fora do campo de incidência da norma criada, hipótese não veiculada na norma geral 3.5. Isenção 3.6. Imunidade 3.7. Existência da cadeia normativa, mas inexistência de atos de produção de normas individuais e concretas por omissão 3.8. Existência da cadeia normativa, mas inexistência objetal por meio de ineficácia técnico-semântica 3.9. Existência da cadeia normativa, mas inexistência de atos de produção de normas individuais e concretas por ineficácia técnico-sintática negativa 4. Conclusões 83 85 85 85 86 87 87 88 90 90 91 92 92 93 95 96 97 98 98 13
APLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO ART. 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO TRIBUTÁRIO Rafael Capanema Petrocchi 1. Introdução 2. Histórico do art. 246 da Constituição Federal 3. Acepção do termo regulamentação empregado pelo art. 246 da CF/88 4. Aplicabilidade do art. 246 da CF/88 ao Direito Tributário Posicionamento da doutrina e do STF 5. Impossibilidade de convalidação do vício por violação ao art. 246 da CF/88 pela conversão da medida provisória em lei 6. Breve estudo de casos recentes 7. Conclusões CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO EM MULTA E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Tiago Severini 1. Introdução 2. O poder de polícia e seus limites 3. O princípio da eficiência 4. A conversão da pena de perdimento em multa 5. Conclusão PARECER EMPRESAS DE TRABALHO TEMPORÁRIO. BASE DE CÁL- CULO DE PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. RECEITA PRÓPRIA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. EXCLUSÃO DE VALORES REPASSADOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO DE MÃO DE OBRA E ENCARGOS SOCIAIS. DIFERENÇA ENTRE RECEITA E PASSAGEM TRANSITÓRIA DE VALORES DE TERCEIROS PELA CONTABILIDADE DA EMPRESA. SE- MELHANÇA IN CASU DA ATIVIDADE COM AGÊNCIAS DE TURISMO E PUBLICIDADE. PARECER. Ives Gandra da Silva Martins, Rogério Gandra da Silva Martins e Soraya David Monteiro Locatelli Consulta 101 101 102 103 106 110 112 114 115 115 116 121 125 132 135 135 14
Revista de Direito Tributário da APET Resposta PARECER: DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZEN- DA NACIONAL SÚMULA VINCULANTE N. 8. ALCANCE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FORMA DE CONTAGEM DE PRAZOS. FIXAÇÃO DO TERMO A QUO DE PRAZOS DE DECADÊN- CIA E DE PRESCRIÇÃO. ART. 150, 4, DO CTN. ART. 173, I, DO CTN. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI N. 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991 E DO PARÁGRA- FO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI N. 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991 E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI N. 1.569, DE 08 DE AGOSTO DE 1977. 136 153 JURISPRUDÊNCIA INTEIRO TEOR CRÉDITO DE ICMS NÃO-APROVEITADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À INCLUSÃO EM CUS- TOS. POSSIBILIDADE. PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. CREDITAMENTO RE- FERENTE À DEPRECIAÇÃO DE BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO. ART. 31, CAPUT, DA LEI 10.865/2004. LIMITAÇÃO TEMPORAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. MO- MENTO DA EXIGÊNCIA. EXERCÍCIO DA OPÇÃO DE COMPRA. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO COM DÉBITO VENCIDO DE ICMS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DESPACHOS IPTU. ÁREAS DE ESTADOS CEDIDAS A CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. EMENTAS CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS DA ELETROBRÁS. PRAZO PRESCRICIONAL. 175 184 202 210 215 221 222 15
IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PAGAMENTO DE IN- DENIZAÇÃO POR HORAS TRABALHADAS. INCIDÊNCIA. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. RECONHECIMENTO POR DE- CISÃO JUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITOS PARA TERCEI- ROS. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTAÇÃO DE LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO NO MOMENTO EM QUE O VALOR É EMPREGADO EM FAVOR DA EMPRESA BRASILEIRA. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. APURAÇÃO DE PREÇO MÉ- DIO. AJUSTE COM BASE EM OPERAÇÕES COM PESSOAS VINCULADAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RECURSO CONTRA DECI- SÃO DESFAVORÁVEL. EFEITO SUSPENSIVO PREVISTO NO ART. 151, III, DO CTN. EMPRESA SEM EMPREGADOS. EXIGIBILIDADE DA CSL. ART. 195, INCISO I, DA CF/88, COM A REDAÇÃO ORIGINAL. RESERVA CONSTITUÍDA EM VIRTUDE DE REAVALIAÇÃO DE BENS DO ATIVO DE COLIGADA OU CONTROLADA. DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL. INCLUSÃO NO PERÍO- DO-BASE EM QUE O CONTRIBUINTE ALIENAR OU LIQUI- DAR O INVESTIMENTO OU UTILIZAR A RESERVA PARA AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL. TRIBUTAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PESSOA FÍSICA. NECESSI- DADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. 227 229 231 232 233 235 235 236 16