LEI 8072/90 CRIMES HEDIONDOS

LEI 8072/90 CRIMES HEDIONDOS LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1 o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, 2 o, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, 3 o, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, 2 o ); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e l o, 2 o e 3 o ); V - estupro (art. 213, caput e 1 o e 2 o ); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e 1 o, 2 o, 3 o e 4 o ); 1 o ). VII - epidemia com resultado morte (art. 267, VII-A (VETADO) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e 1 o, 1 o -A e 1 o -B, com a redação dada pela Lei n o 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1 o, 2 o e 3 o da Lei n o 2.889, de 1 o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. 1 o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública. Art. 4º (Vetado). Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso: "Art. 83.... V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza." Art. 6º Os arts. 157, 3º; 159, caput e seus 1º, 2º e 3º; 213; 214; 223, caput e seu parágrafo único; 267, caput e 270; caput, todos do Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 157....

3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de cinco a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.... Art. 159.... Pena - reclusão, de oito a quinze anos. 1º... Pena - reclusão, de doze a vinte anos. 2º... Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. 3º... Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.... Art. 213.... Pena - reclusão, de seis a dez anos. Art. 214.... Pena - reclusão, de seis a dez anos.... Art. 223.... Pena - reclusão, de oito a doze anos. Parágrafo único.... Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos.... Art. 267.... Pena - reclusão, de dez a quinze anos....

Art. 270.... Pena - reclusão, de dez a quinze anos...." Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo: "Art. 159....... 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços." Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, 3º, 158, 2º, 159, caput e seus 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. Art. 10. O art. 35 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, passa a vigorar acrescido de parágrafo único, com a seguinte redação: "Art. 35.... Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14." Art. 11. (Vetado). Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário. Brasília, 25 de julho de 1990; 169º da Independência e 102º da República. FERNANDO COLLOR Bernardo Cabral 1 Considerações gerais: Definição e evolução histórica A previsão dos crimes hediondos teve base constitucional. O art. 5º, inciso XLIII da CF estabeleceu que: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem Duas observações devem ser feitas no que tange à redação do art. 5º, inc XLIII da CF: sua parte final acaba por ser desnecessária, de acordo com o que dispõe o art. 12 do CP: As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. O CP já dispõe acerca do concurso de agentes. No que tange à omissão, devemos lembrar que só pode responder pelo resultado aquele que além de poder, devia agir para impedir o resultado, consoante dispõe o art. 13, par 2º do CP, quando trata da omissão penalmente relevante. Sendo assim, não basta o poder de agir. Para responder pelo resultado, devemos estar diante do agente garantidor. Com fulcro na previsão constitucional, a lei 8072/90, que entrou em vigor no dia 26 de julho de 1990, trouxe a previsão dos chamados crimes hediondos e posteriormente, foi parcialmente alterada pela lei 8930/94 e pela lei 9269/96, que alteraram o rol dos crimes previstos no art. 1º como hediondos, tendo sido ainda alterada pela Lei 11464/07 no que tange à progressão de regime e ainda pela Lei 12015/09, que alterou os incisos V e VI do art. 1º. Na verdade, a lei 8072/90 surgiu como uma resposta à sociedade, tentando satisfazer o anseio popular. Ao consagrar uma série de proibições, aumento de penas e a redução de garantias no procedimento criminal, a lei de crimes hediondos é o maior exemplo do movimento de lei e ordem, que constitui um direito penal máximo, transformando-o em prima ratio, com ofensa ao princípio da intervenção mínima,

centrado basicamente na repressão e no sistema punitivo-repressivo. O legislador acabou por confundir política social com política criminal e a lei de crimes hediondos surgiu basicamente como resultado de uma política social. A lei 8072/90 adotou o critério legal para a fixação dos chamados crimes hediondos. Doutrinariamente, há três critérios de fixação dos referidos crimes: o legal, o judicial ou o misto. No legal, a própria lei define taxativamente quais são os crimes hediondos. Pelo critério judicial, cabe ao magistrado determinar, de acordo com o caso concreto, se o crime será ou não considerado hediondo. Pelo critério misto, a lei elenca os crimes hediondos, mas não de forma taxativa e sim meramente exemplificativa, podendo o magistrado considerar determinado crime como hediondo, ainda que fora do rol. Com o critério adotado na lei 8072/90, podemos conceituar o crime hediondo como aquele definido de forma taxativa pelo legislador. Antes de ser alterada pela Lei 8930/94, a redação do art. 1º. Da lei 8072/90 trazia a seguinte previsão: Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados. Após alteração pela referida lei, o homicídio passou a integrar o rol de crimes hediondos. Com a nova redação do art. 1º, o art. 270 (envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte) deixou de ser considerado crime hediondo. Em 1998, a Lei 9695 incluiu no art. 1º os incisos VII-A e VII-B, tendo sido o primeiro vetado (que incluia o art. 272 corrupção, adulteração, falsificação ou alteração de substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo). Nas razões do veto, foram alegados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois a previsão do art. 272 como crime hediondo poderia levar ao fato de pequenas e insignificantes alterações serem consideradas como crimes hediondos. Já o inciso VII-B incluiu a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (CP, art. 273, caput e par 1º, 1º A e 1º B). Mais recentemente, a Lei 12015/09 alterou os incisos V e VI, passando a prever os crimes de estupro e estupro de vulnerável como hediondos.

2 Rol dos crimes hediondos Atualmente, são considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados): - homicídio (CP, art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (CP, art. 121, par 2º, I, II, III, IV e V); - latrocínio (CP, art. 157, par. 3º, in fine); - extorsão qualificada pela morte (CP, art. 158, par 2º) - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (CP, art. 159 caput e par. 1º., 2º, 3º.) - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o); - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o); - epidemia com resultado morte (CP, art. 267, par 1º.); - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (CP, art. 273, caput e par 1º, 1º A e 1º B); - crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da lei 2.889/56 Do rol acima, o único crime hediondo que não está previsto no Código Penal é o genocídio. Desta forma, o leitor deve ter cuidado na capitulação como crime hediondo, pois a título de exemplificação, o estupro previsto no Código Penal Militar não é crime hediondo. Além dos crimes citados acima, todos considerados hediondos, a lei 8072/90 trata ainda dos crimes equiparados a hediondos (tortura, tráfico e terrorismo). A tortura é prevista únicamente na Lei 9455/97; o tráfico é previsto na Lei 11343/07. Já o terrorismo não é tratado por lei específica, mas sim no art. 20 (de forma genérica) da Lei de Segurança Nacional (Lei 7170/83). 3 Aspectos principais dos crimes hediondos previstos no art. 1º 3.1- Homicídio (art. 121) O homicídio simples é um crime hediondo condicionado, uma vez que só é hediondo quando preenchidas as condições do art. 1º, I da lei 8072/90, ou seja: deve ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente. Já o homicídio qualificado é hediondo quando for puramente, genuinamente qualificado. Desta forma, o homicídio qualificado-privilegiado, o denominado homicídio híbrido não é considerado crime hediondo. 3.2- Latrocínio (art. 157, par. 3º., 1ª. Parte) Apenas o latrocínio é crime hediondo, e não o roubo com lesão corporal grave. O parágrafo 3º acaba por prever duas formas de roubo qualificado. A morte no latrocínio tanto pode ocorrer a título de dolo quanto a título de culpa, não se tratando necessariamente de crime preterdoloso. Deve-se ter alguns cuidados quanto ao latrocínio. O primeiro se refere à competência, pois consoante o enunciado 603, STF, a competência do latrocínio é da Justiça comum, pois é caso de crime contra o patrimônio, a competência do Tribunal

do Júri é apenas em crimes dolosos contra a vida. Outro aspecto importante diz respeito à possibilidade de tentativa no crime de latrocínio. Remetemos o leitor ao item relacionado à jurisprudência atinente ao tema. Entendemos que a primeira parte do parágrafo 3º. Do art. 157 não impede a figura do latrocínio tentado, desde que caracterizado o dolo de matar. De acordo com o enunciado 610 do STF, o crime de latrocínio estará consumado com a morte, ainda que reste apenas tentada a subtração: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que nâo realize o agente a subtração de bens da vítima 3.3 - Extorsão qualificada pela morte (art. 158, par. 2º.) Uma das questões mais importantes para concurso atualmente é saber se o crime conhecido como seqüestro-relâmpago pode ser considerado hediondo em alguma modalidade. A resposta é negativa. O seqüestro-relâmpago caracteriza crime de extorsão atualmente tipificado no art. 158 par. 3º, inclusive quando houver resultado morte, tendo em vista a alteração promovida pela lei 11923/09. A lei 8072/90 só prevê como hediondo o crime de extorsão seguida de morte do par. 2º. Desta forma, proibida a interpretaçao extensiva contrária ao réu, o crime não pode ser considerado hediondo se tipificado no par. 3º do art 158. Todas as demais modalidades de extorsão qualificadas pela morte, desde que sejam tipificadas no parágrafo 2º. do art. 158, serão consideradas como crime hediondo. 3.4 - Estupro (art. 213, caput e 1o e 2º) 3.4.1 bem jurídico tutelado A liberdade sexual da pessoa, seja homem ou mulher, já que o estupro atualmente engloba o antigo crime de atentado violento ao pudor. A lei 12015/09, que entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, revogou o art. 214 do CP, passando a prever a seguinte redação para o art. 213: Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2 o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (NR)

3.4.2 - Hediondez Indaga-se se esse crime teria a natureza hedionda ou não em qualquer modalidade. Esses crimes são hediondos? No início da lei de crimes hediondos, era pacifico na doutrina e jurisprudência, que o estupro, seja qual fosse a modalidade, era hediondo. "HABEAS CORPUS". ESTUPRO; TENTATIVA. NULIDADE: ILEGITIMIDADE DE PARTE: REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. IDADE DA VÍTIMA: COMPROVAÇÃO. REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA; LEI Nº 8.072/90. 1. Não há como prosperar o argumento da nulidade do processo por ilegitimidade ativa se a mãe da ofendida, menor à época dos fatos, manifestou a vontade de ver o prosseguimento do inquérito policial instaurado e juntou atestado de pobreza, elementos suficientes para justificar a atuação do Ministério Público, sobretudo porque resultou constatado, pelo auto de exame de corpo de delito, que o crime ocorreu com violência real, propiciando a ação penal pública incondicionada (Súmula 608). 2. Prevalece a presunção de veracidade do contido no auto de exame de corpo de delito subscrito por dois peritos médicos nomeados pela autoridade policial responsável pelo inquérito, que dizem, sob compromisso, haver sido procedido ao exame da vítima na data em que ocorreu a tentativa de estupro. 3. Irrelevante a falta de juntada, nos autos, da certidão de nascimento da vítima; primeiro porque se admite que a prova da idade e da filiação possa ser feita por outros elementos idôneos; segundo porque, sendo o caso de ação penal pública incondicionada, a menoridade da vítima não compromete a titularidade da ação. 4. O regime fechado imposto pelo art. 2º, 1º, da Lei nº 8.072/90, aplicase ao estupro simples e ao estupro tentado. (STF - HC 73649 / RS 18-03-96) Posteriormente, em 1999, surgiu decisão do STF, do Min. Nery da Silveira, de que só seriam hediondos se resultassem lesão grave ou morte. Quando o STF decidiu dessa forma, a jurisprudência se modificou e o STJ seguindo a orientação do STF, passou a entender que só seria hediondo se resultasse lesão grave ou morte. Veja o quadro abaixo: Em 2002, por meio do HC 81288, o STF modificou sua jurisprudência, passando a entender novamente, que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são sempre hediondos, em suas formas simples e qualificada. O STJ seguiu essa posição. Então, ultimamente, vem sendo decidido

tanto pelo STF quanto pelo STJ que o estupro é sempre crime hediondo, assim como o art. 214. O fundamento para o entendimento anterior era a própria lei 8072. Estupro art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e par. único. Quando o legislador previu e sua combinação e deixou de mencionar o caput após o art. 213, o STF entendeu que ele só reconheceu como hediondo o estupro combinado com o art. 223. a interpretação foi de que como entre parênteses o artigo colocou a combinação, só dessa forma, seria hediondo. No entanto, o inc. III diz que é hediondo o crime de extorsão qualificada pela morte. Quando o legislador quis colocar como hediondo o crime qualificado, ele expressamente colocou dessa forma. Após a reforma promovida pela lei 12015/09 parece a questão ter ficado mais clara, no sentido de que o crime sempre será considerado hediondo, uma vez que o próprio estupro de vulnerável, crime que pode ocorrer sem violência ou grave ameaça é hediondo. Além disso, o legislador incluiu na tipificação o caput do art. 213, diferentemente da previsão anterior. Sendo assim, o estupro sempre será considerado crime hediondo. 3.4.3 - sujeito ativo do crime de estupro Atualmente pode ser o homem ou a mulher, uma vez que o estupro é a conduta de constranger alguém. Qualquer pessoa pode constranger alguém a praticar conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Entendemos ser o crime de estupro um crime comum. Antes da reforma, existia a seguinte controvérsia: A mulher pode ser partícipe? Pode ser co autora? Pode ser autora mediata? Pode responder sozinha pelo crime de estupro? Ela não pode ser autora direta, porque estupro é penetração pênis-vagina. Qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal era considerado atentado violento ao pudor. Como se exigia a penetração, só o homem poderia ser sujeito ativo direto do crime de estupro. O que não impedia, para parte da doutrina, que a mulher pudesse responder por estupro, como autora mediata, co-autora ou partícipe, seja pela teoria do domínio do fato, seja porque, para alguns, ela praticaria o verbo núcleo do tipo: Constranger. Para Luiz Regis Prado, a mulher poderia ser apenas partícipe, mas sua posição era minoritária. Cezar Roberto Bittencourt admitia a co-autoria, participação e autoria mediata pela mulher, citando o exemplo do homem que é coagido por uma mulher a praticar o crime, neste caso, ela responderá sozinha pelo crime de estupro. Rogério Greco discorre sobre a autoria de determinação, citando Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal brasileiro, parte geral, p. 676), afirmando ser o crime de estupro de mão própria, afirmando não se poder falar em autoria mediata ou co-autoria nos delitos de mão própria. Para isso, cita o seguinte exemplo: uma mulher hipnotiza um homem e determina que ele mantenha conjunção carnal com outra mulher, a qual ela dá sonífero. Neste caso, afirmam os autores renomados citados por Rogério Greco, que o homem não poderia responder, pois não há por parte dele conduta dolosa ou culposa. A mulher não poderia ser partícipe, frente à teoria da acessoriedade limitada. Sendo assim, ela ficaria impune? Para isso, serviria a autoria de determinação, para permitir a punição da mulher.

No entanto, vale lembrar que para a maioria da doutrina, o estupro era crime próprio e não de mão própria. Para Cezar Roberto Bittencourt, tratava-se de crime comum. Com a reforma, a mulher responderá normalmente por crime de estupro. Atualmente, com a nova redação do art. 213, o crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher), com apenas uma restrição quanto ao sujeito passivo: se este for vulnerável (menor de 14 anos, quem por enfermidade ou doença mental não tenha o necessário discernimento para a prática do ato ou ainda quem por qualquer outra causa não possa oferecer resistência), o crime será o previsto no art. 217 A (estupro de vulnerável), independente de violência ou grave ameaça, que também constitui crime hediondo. O marido pode ser sujeito ativo de crime de estupro contra a esposa? Essa questão é encontrada em todos os livros. Atualmente, já está pacificado que sim. Quando da edição da lei, era bastante controvertido. Os doutrinadores tradicionais diziam que a partir do momento que o marido constrangia a mulher, ele estaria em exercício regular de direito, cobrando o débito conjugal. A mulher só estaria autorizada a não praticar o ato sexual se tivesse motivo justificado, qual seja, ela está impossibilitada, o marido está com doença venérea, aí sim, ela poderia se recusar. Atualmente, ninguém sustenta na doutrina que o marido pode obrigar a mulher à prática do ato sexual. No entendimento passado, o marido praticava fato típico, mas não ilícito. Esse entendimento não era defendido quanto ao ato libidinoso diverso da conjunção carnal, porque a mulher não estaria obrigada a isso, ela só estaria obrigada ao ato apto à reprodução. As formas qualificadas de estupro passam a integrar o próprio art. 213 (em seus parágrafos), tendo sido revogado pela Lei 12015/09 o art. 223 que previa as formas qualificadas. Entendemos que o tipo penal do novo art. 213 não pode ser considerado misto alternativo, até mesmo por todo o acompanhamento do objetivo do legislador. Desta forma, muito embora exista entendimento em sentido contrário, entendemos que haverá continuidade delitiva caso o agente constranja alguém a praticar conjunção carnal e posteriormente, ato libidinoso diverso da conjunção carnal, devendo responder duas vezes pelo art. 213 na forma do art. 71. Entendemos tratar-se de tipo penal misto cumulativo. Tal entendimento não impede a aplicação do princípio da consunção nos casos em que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal seja praticado como meio para a conjunção carnal. Entendendo pela existência de um único crime, esclarece o Professor Rogério Greco: Quando a conduta for dirigida à conjunção carnal, o crime será de mão-própria no que diz respeito ao sujeito ativo, pois que exige uma atuação pessoal do agente, de natureza indelegável, e próprio com relação ao sujeito passivo, posto que somente a mulher poderá figurar nessa condição; quando o comportamento for dirigido a praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso, estaremos diante de um crime comum,

tanto com relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo 1 3.4.4 - consentimento da vítima Se a vítima consente na prática do estupro, exceto no estupro de vulnerável (art. 217 A, em que o consentimento é irrelevante, qual a natureza desse consentimento? Exclusão da tipicidade, porque o dissenso da vítima faz parte do tipo (há a elementar constranger). Sempre que a vítima não consentiu, embora não tenha reagido, há estupro. Se o cidadão usou qualquer tipo de ameaça que tenha influenciado na vontade da vítima (ex.: vai contar para o marido que a mulher saiu com outro), há estupro, ainda que a ameaça não seja de mal injusto, bastando que seja grave. Ressalte-se que o consentimento não tem validade quando a vítima é menor de 14 anos, quando por enfermidade ou doença mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato e ainda quando por qualquer outra causa não pode oferecer resistência (art.217a), por caracterizar a nova figura típica de estupro de vulnerável, cujo critério é objetivamente fixado pelo legislador. 3.4.5 Questão de extrema importância antes da reforma: A chamada violência presumida deve ser admitida de forma absoluta ou relativa? (a tese ainda pode ser utilizada para os crimes cometidos antes de 10 de agosto de 2009 por caracterizar interpretação benéfica ao réu) A redação do inc. a deixava transparecer que independe do agente conhecer essa circunstância, parecendo ser absoluta a presunção. Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza da presunção. O posicionamento que predominava nos nossos Tribunais Superiores (STJ e STF) era no sentido de que a presunção seria absoluta, não sendo admitida prova em contrário. Sendo assim, ainda que o agente lograsse êxito em comprovar que a vítima já possuia vasta experiência sexual, o crime de estupro continuaria existindo. É importante lembrar que a negativa em aceitar a tese de presunção relativa não se confunde com outra tese de defesa que poderia ser plenamente aceita: a existência de erro de tipo. Ou seja: caso o agente se enganasse justificavelmente acerca da idade da vítima, haveria erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, o que levaria à exclusão do dolo. Caio conhece Tícia em uma boate, às 02 hs da manhã. Tícia é alta, tem o corpo avantajado e está maquiada e de salto alto. Caio acredita tratar-se de jovem com mais de dezoito anos, o que de fato era aparente. No final da madrugada, Tícia concorda em se dirigir a um motel com Caio, onde mantiveram conjunção carnal. Ao deixar Tícia em casa, Mévio (pai de Tícia) abordou o rapaz, que acabou confessando ter mantido conjunção carnal com Tícia. Mévio informou a Caio a idade de Tícia. No caso de responder a processo por crime de estupro com violência presumida (art. 213 c/c 224,a do CP), haveria alguma tese defensiva que pudesse ser acolhida? Resposta: A tese seria, como vimos acima, a alegação de erro de tipo, nos termos do art. 20 do CP, ficando excluído o dolo de Caio. Tal tese não se confunde com a alegação de relatividade da presunção de violência, pois neste último caso, o agente 1 Adendo ao Curso de Direito Penal, disponível em atualizações www.editoraimpetus.com.br

conhece a idade da vítima, mas esta já possui vasta experiência sexual. A tese de erro de tipo não pode ser combatida nos casos como o acima narrado, pois caracteriza a inexistência de dolo. Não se pode permitir uma responsabilidade penal objetiva. Em 1996, no julgamento do famoso HC 73662 (STF), o Ministro Marco Aurélio afirmou ser a presunção de violência relativa. No entanto, a fundamentação nos leva a verificar que o que de fato foi reconhecido no voto se tratava de erro de tipo, pois a vítima de 12 anos aparentava possuir mais idade. Logo, a promiscuidade afirmada pelo Ministro em relação à vítima, atuou de forma conjunta com sua aparência. No entanto, em outros votos, o Ministro Marco Aurélio reafirma sua opinião no sentido de ser a presunção relativa. Muito embora o entendimento majoritário dos nossos Tribunais superiores seja no sentido de que a presunção é absoluta, recentemente o STJ absolveu agente que praticou conjunção carnal com consentimento de menor de 14 anos. No julgado foi feita uma análise comparativa de algumas disposições do ECA, no sentido de que se a partir dos 12 anos já poderia o menor responder com medida sócioeducativa pelo ato infracional, já poderia ter ele condições de dar seu consentimento em relação sexual. Com esse raciocínio, a presunção foi tida como relativa. (Informativo 400 STJ). 3.4.6 - Ação penal nos crimes contra os costumes art. 225, CP x Súm. 608 STF antes da reforma - Se praticado mediante violência real ação penal pública incondicionada, o STF adotou o entendimento de Fragoso, que defendia a hipótese de crime complexo (constrangimento ilegal + Lesão corporal), devendo prevalecer o art. 101 do CP (súm. 608, STF). Pode ser aplicada ao atentado violento ao pudor por analogia. O artigo 101 do CP determina que se um dos crimes componentes do crime complexo for de ação penal pública incondicionada, o todo também será. Sendo o art. 146 (constrangimento ilegal), de ação penal pública incondicionada, o estupro praticado mediante violência real também será. Consoante o quadro abaixo: Estupro Art.213 - ação penal pública incondicionada Constrangimento ilegal Art. 146 ação penal pública incondicionada Lesão corporal Art. 129 Fragoso sustentava a ação penal pública incondicionada por se tratar de crime complexo, embora parte da doutrina e da jurisprudência ainda defenda a ação penal privada, por entender que prevalece o art. 225, frente ao princípio da especialidade. Bittencourt sustenta ser a ação penal de iniciativa privada exclusivamente. Apenas nos casos de forma qualificada, admite a ação penal pública incondicionada (art. 103, CP). - Se praticado mediante grave ameaça ação penal privada não é crime complexo, incide a regra do art. 225 do CP.

- Ver os parágrafos do art. 225: miserabilidade e abuso de autoridade casos em que a ação penal será pública condicionada à representação e pública incondicionada, respectivamente. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI 9.099/95. REVISÃO DA SÚMULA STF 608. AÇÃO PENAL. NATUREZA. REPRESENTAÇÃO. RETRATAÇÃO TÁCITA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA O DELITO DE ESTUPRO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. DESCARACTERIZAÇÃO DOS DELITOS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROGRESSÃO DE REGIME. 1. O advento da Lei 9.099/95 não alterou a Súmula STF 608 que continua em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada. Não importa se a violência é de natureza leve ou grave. 2. O Ministério Público ofereceu a denúncia após a representação da vítima. Não há que se falar em retratação tácita da representação. 3. Nem é necessária representação específica para o delito de estupro, quando se trata de delito de estupro com violência real. 4. No caso, inexiste decadência do direito de queixa por não se tratar de ação penal privada. 5. A jurisprudência do Tribunal pacificou-se no entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor caracterizam-se como hediondos. Precedentes. Inviável a progressão do regime. HABEAS conhecido e indeferido.( STF - HC 82206 / SP 08-10-2002) estupro e antigo crime de atentado violento ao pudor qualificados Ação penal pública incondicionada. Atente para o fato de que o art. 225 dispõe: nos crimes previstos nos capítulos anteriores. O art. 223 está no mesmo capítulo do art. 225, logo incide a regra geral da ação penal (art. 100, caput, CP), a ação penal será pública incondicionada. violência presumida Não se pode fazer o mesmo raciocínio anterior, pois o art. 224 é apenas uma norma de extensão, distinta do art. 223, que comina uma pena. Sendo assim, quando houver violência presumida, consoante entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, a ação penal será privada, incindindo a regra do art. 224. Os crimes continuam previstos nos capítulos anteriores. 3.4.6 - Ação penal nos crimes contra os costumes art. 225, CP x Súm. 608 STF Após a Lei 12015/09 Princípio da Proibição à Proteção deficiente Após a reforma, estabelece o art. 225 que os crimes serão de ação penal pública condicionada à representação nos capítulos I e II, mas logo no parágrafo único exclui a representação para os casos de crime contra vulnerável. Considerando que no capítulo

II só temos crimes contra vulnerável, a ação penal será pública incondicionada em todos os casos dos crimes do capítulo II, assim como será incondicionada em qualquer crime quando se tratar de vítima menor de 18 anos. No entanto, concordamos com o Professor Artur de Brito Gueiros Souza 2, no que tange à inconstitucionalidade do art 225 por ofensa à Proporcionalidade, em sua vertente de proibição à proteção deficiente da nova redação do art. 225: Em que pese o caráter positivo da referida inovação legislativa, particularmente no que diz respeito a um melhor tratamento dogmático da exploração sexual de crianças e adolescentes em nosso ordenamento jurídico, é forçoso reconhecer a existência de grave equívoco do legislador, consistente na nova redação do art. 225, do Código Penal (...) Em síntese, o estupro qualificado pelos resultados lesão corporal de natureza grave e morte era crime de ação penal pública incondicionada (artigo 100, CP). Na atualidade, passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação (artigo 100, 1º, CP). (...) Desse modo, enquanto que, para a forma básica de estupro, o atual artigo 225 importou em novatio legis in pejus, para as formas qualificadas pelos resultados lesão corporal de natureza grave e morte, o novo regime legal importou em novatio legis in mellius. Por se tratar de novatio legis in mellius, a nova regra retroage em benefício daqueles que estão a responder pelo delito de estupro (e atentado violento ao pudor), perpetrados de forma qualificada artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal antes da edição da Lei n. 12.015/09. (...) Tratando-se, no particular, de inovação legislativa favorável ao réu, verifica-se que as ações penais por estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo 223, do CP), em tramitação na justiça brasileira, passaram a depender da anuência da vítima ou de seu representante legal, situação que anteriormente não existia. (...) Tratando-se, no particular, de inovação legislativa favorável ao réu, verifica-se que as ações penais por estupro (e atentando violento ao pudor), qualificadas pelo resultado lesões corporais ou morte (antigo artigo 223, do CP), em tramitação na justiça brasileira, passaram a depender da anuência da vítima ou de seu representante legal, situação que anteriormente não existia. 2 Professor de Direito Penal da UERJ, Procurador Regional da República da 2ª. Região

Como cediço, o direito de representação está regulado no artigo 103, do CP, e deve ser exercitado no prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, sob pena de decadência. Evidentemente, os processos em curso apresentam a identificação dos acusados da prática de estupro (e atentado violento ao pudor) qualificado. Por esta razão, o referido prazo decadencial passa a fluir não mais da ciência da autoria, mas, sim, da entrada em vigência da lei nova, ou seja, do dia 10 de agosto de 2009. (...) Diante disso, por já se encontrar plenamente em vigência a Lei n. 12.015/09, tem-se que a melhor solução para a situação acima descrita é o reconhecimento da inconstitucionalidade do novo artigo 225, do CP, por afronta ao Princípio da Proteção Deficiente de bens jurídicos. Caso não se reflita sobre a presente questão, em breve haverá um verdadeiro caos nas varas criminais e nos Tribunais brasileiros, não só por conta da propositura de inúmeros habeas corpus em favor de acusados de estupro qualificado, como, igualmente, pela provável dificuldade de localização, em tempo hábil, das vítimas ou parentes de vítimas de estupro e atentado violento ao pudor que redundaram em lesões graves ou mortes. Por esta razão, na data de 18 de agosto passado, subscrevemos ao Exmo. Procurador-Geral da República Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos uma representação de inconstitucionalidade da Lei n. 12.015/09, para que o E. Supremo Tribunal Federal possa, o quanto antes, analisar a gravidade da citada inovação legislativa, em benefício de toda a nossa Sociedade. 3 O princípio da proteção deficiente já foi citado em julgado do STF para reconhecer a inconstitucionalidade incidental de alguns dispositivos legais, remetemos o leitor ao ítem da jurisprudência atinente ao tema. De acordo com esse princípio, haveria afronta à Constituição Federal sempre que determinado dispositivo legal impedisse ou dificultasse a proteção de bem jurídico tutelado garantido pela Constituição Federal. Desta forma, o Professor Lenio Streck fala no princípio da proibição à proteção deficiente como um duplo viéis do princípio da proporcionalidade: proteção positiva e proteção contra as omissões estatais e neste último caso, a inconstitucionalidade seria decorrente da proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos 4. 3 Artigo disponível em http://www.lfg.com.br/artigos/blog/inconstitucionalidade_lei.pdf, consultado em 29/11/09 16:09 4 STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais.

O princípio da proteção deficiente seria decorrente, portanto, do princípio da proporcionalidade, que serve para verificação de análise da razoabilidade legislativa, pois o legislador não possui poderes ilimitados e autoritários de legislar. Se o ato legislativo ofender direitos fundamentais, seja pelo excesso (proteção positiva) ou pela omissão (proteção negativa), há de se reconhecer a inconstitucionalidade. Não somente no aspecto de causar verdadeiro tumulto, mas também para evitar que determinadas condutas não sejam punidas, deve ser considerado o princípio da proibição à proteção deficiente, de forma que seja considerado inconstitucional o art. 225 nos casos em que ocorra violência, de forma que opinamos pela continuidade do disposto no enunciado 608 da Súmula do STF. Neste sentido, o Ilustre Professor Rogério Greco 5 : Em que pese a nova redação legal, entendemos ainda ser aplicável a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que diz: Súmula 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com o emprego de violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposições contidas no art. 225 do Código Penal, somente se exigindo a representação do (a) ofendido (a) nas hipóteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaça. Caso seja considerada a letra da lei, nos casos em que a vítima morresse em decorrência da conduta do agente no crime de estupro,s endo a morte a título de culpa e não deixando a vítima quem pudesse oferecer representação (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), o sujeito ativo do estupro ficaria impune. Antes da reforma, a ação penal privada ou pública condicionada no caso de miserabilidade, não se aplicava às formas qualificadas de estupro, que estavam no art. 223, mas agora com a reforma, a lei 12015/09 revogou o art. 223, trazendo as formas qualificadas para dentro do art. 213. Sendo assim, em tese, as disposições do atual art. 225 se aplicariam também às formas qualificadas do estupro, o que sem sombra de dúvida, acarreta em uma proteção deficiente ao direito à dignidade sexual, direito da vítima que consubstancia parcela de seu direito à dignidade da pessoa humana, de índole constitucional (art. 1º, III da CF). Concluindo, em caso de estupro praticado mediante violência e ainda em suas formas qualificadas, deve a ação penal ser pública incondicionada. A atual inconstitucionalidade parcial do art. 225 não tem o condão de repristinar a regra anterior. Sendo assim, incide a regra geral relativa à ação penal quando há omissão legislativa. A ação penal só deve depender de representação quando o estupro for praticado mediante grave ameaça. Em voto proferido no RE 418.376-5 MS, julgado pelo Pleno do STF em 2006, o Ministro Gilmar Mendes mencionou hipótese de proteção insuficiente. Tratava-se de caso de tutor que por mais de um ano manteve relações sexuais com sua tutelada, sobrinha de sua esposa. A menina tinha 9 anos de idade. O sujeito ativo, condenado por estupro com violência presumida, alegava a extinção da punibilidade pelo convívio marital com a menina, que inclusive tinha engravidado. Na época do fato, a Lei 11.106 (que 5 Ob cit, p. 23

revogou a extinção da punibilidade pelo casamento da vítima com o agente) ainda não tinha entrado em vigor. O pedido foi julgado improcedente sob vários fundamentos. Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes mencionou que reconhecer a União Estável entre o tutor e sua tutelada, menina de 09 anos, com base na CF seria negar a proteção que a norma constitucional visava, ignorando inclusive os direitos das crianças, trazidos no art. 227. Isso seria caracterizar e autorizar uma proteção insuficiente: Acreditamos que o princípio da proibição à proteção deficiente deve ser utilizado de forma a proibir a negativa de proteção, seja pelo Estado ou pelo Poder Judiciário, a direitos e garantias Constitucionais, pois isso seria ofender claramente a Proporcionalidade em sua vertente negativa. 4 - Análise do art. 2º da lei 8072/90 O art. 2º. equipara os crimes de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo aos crimes hediondos. Em relação ao crime de tortura, a lei 9455/97 é especial em relação à lei 8072/90. O art. 5º, III da CF estabelece que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. O art. 5º, XLIII, ao dispor sobre os crimes hediondos e equiparados, mencionou a tortura, mas o artigo mencionado se consubstanciava em norma constitucional de eficácia Ltda, dependendo de lei infraconstitucional, de competência da União (art. 22, I da CF), também em respeito ao princípio da legalidade e anterioridade (Art. 5º, XXXIX da CF). O art. 1º da lei 9455/97 define as espécies de crimes de tortura. O par. 7º. da lei de tortura estabelece que o regime será o inicialmente fechado, o que não se estende aos demais crimes hediondos e equiparados, matéria, aliás, já sumulada. Vamos analisar alguns aspectos destes crimes equiparados. No que tange ao tráfico, recentemente, foram revogadas as leis 6368/76 e 10409/02, pela lei 11343/06, que dispôs integralmente sobre os assuntos tratados nas leis anteriores. Entre os aspectos mais relevantes desta nova lei podemos citar o aumento da pena do crime de tráfico, a despenalização do uso e a proibição expressa, pelo art. 44, à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, assim como à liberdade provisória. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico

Quanto ao terrorismo, Antonio Scarance Fernandes entende que o art. 20 da Lei 7170/83 tipifica o terrorismo. Alberto Silva Franco sustenta inexistir tipo penal correspondente ao terrorismo. Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos. Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo. Cabe ressaltar que o entendimento extremamente majoritário é de que, à época da lei 6368/76, eram equiparados a hediondos apenas o tráfico. Apenas parte minoritária reconhecia a associação para o tráfico como crime equiparado. Atualmente, a lei 11343/06 traz novos tipos penais, como o art. 36, que diz respeito ao custeio ou financiamento do tráfico. Atualmente, são equiparados a hediondos os art. 33 caput e par. 1º., e os arts. 34, 36 e 37. A associação para o tráfico, consoante jurisprudência majoritária de nossos Tribunais superiores não é crime equiparado a hediondo. O art. 2º. estabelece ainda que todos os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de : I anistia, graça e indulto II fiança Quanto ao indulto, a questão é controvertida. Há os que entendem plenamente cabível a proibição. Outros, como Alberto Silva Franco, sustentam a inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que a CF, ao atribuir ao Presidente da República a possibilidade de conceder indulto e comutar penas (at. 84, XII), não fez qualquer ressalva. Logo, não caberia ao legislador infraconstitucional fazê-la. Talvez encontremos a mesma problemática no que tange a nova lei 11343/04, pois conforme visto acima, também reforça a proibição de indulto no que tange ao crime de tráfico. O entendimento dos nossos Tribunais superiores é pela impossibilidade de indulto inclusive nos crimes de tortura, em que não há tal vedação expressa na lei 9455/97. Quanto à proibição de fiança, que inclusive repete a norma constitucional prevista no art. 5º, LXIII, entendemos que esta inafiançabilidade não possui o condão de proibir a concessão de liberdade provisória. Novamente nos valendo do princípio da proporcionalidade, agora em seu viéis de proibição de excesso, de forma que possamos analisar a razoabilidade legislativa, entendemos e com reforço na alteração

promovida pela Lei 11464/07 (que retirou a antiga proibição expressa de liberdade provisória), que apenas poderá ser decretada ou mantida a prisão cautelar nos casos de comprovada necessidade, a ser aferida pelo preenchimento de um dos requisitos constantes no art. 312 do CPP. A prisão cautelar é medida excepcional, que não pode ser justificada pela gravidade do crime ou pela proibição legal per si, como tenta o art. 44 da Lei 11343/06 quanto a crime equiparado a hediondo. O legislador não possui poder legislativo autoritário, desarrazoado e ilimitado. Muito pelo contrário, encontra-se limitado pelos princípios constitucionais e dentre eles pela proibição de excesso constante do princípio da proporcionalidade, pela dignidade da pessoa humana e pelo princípio da não culpabilidade. Sendo assim, aquele que pratica crime hediondo ou qualquer equiparado poderá obter liberdade provisória sem fiança em caso de ser desnecessária a prisão cautelar, que não se confunde com a prisão pena. Tal desnecessidade restará caracterizada sempre que a decisão de manutenção ou decretação da prisão cautelar não estiver fundamentada concretamente em um dos requisitos constantes do art. 312 do CPP. A mera proibição lesgislativa, periculosidade em abstrato do agente, presunção de nova delinquência não são aptos a justificarem o decreto prisional. Com a maestria que lhe é característica, o Ministro Celso de Mello utiliza os referidos princípios ao conceder a Ordem no julgamento do HC 100.362. O par. 1º determina que a pena destes crimes será cumprida em regime inicialmente fechado, frente à alteração promovida pela Lei 11464/07. Em 2006, através do julgamento do HC 82959, o Pleno do STF manifestou-se, incidentalmente, contra a proibição da progressão de regime em crimes hediondos, tendo como um de seus fundamentos o princípio constitucional da individualização da pena (Art. 5º., XLVI da CF - Deve ser observado pelo legislador, ao cominar o preceito secundário (desta forma, é prevista no tipo penal uma pena mínima e uma pena máxima), pelo juiz ao aplicar a pena em suas três fases e na fase da execução), seguido ainda do princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Abaixo, alguns trechos retirados do Informativo 418 do STF: É que tenho como relevante a argüição de conflito do 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 com a Constituição Federal, considerado quer o princípio isonômico em sua latitude maior, quer o da individualização da pena previsto no inciso XLVI do artigo 5º da Carta, quer, até mesmo, o princípio implícito segundo o qual o legislador ordinário deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissociável da noção deste último a observância da dignidade da pessoa humana, que é solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso. Preceitua o parágrafo em exame que nos crimes hediondos definidos no artigo 1º da citada Lei, ou seja, nos de latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, genocídio, tortura, tráfico ilícito de entorpecente e

drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena será cumprida integralmente em regime fechado. No particular, contrariando-se consagrada sistemática alusiva à execução da pena, assentou-se a impertinência das regras gerais do Código Penal e da Lei de Execuções Penais, distinguindo-se entre cidadãos não a partir das condições sócio-psicológicas que lhe são próprias, mas de episódio criminoso no qual, por isto ou por aquilo, acabaram por se envolver. Em atividade legislativa cuja formalização não exigiu mais do que uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor de periculosidade ímpar, a merecer, ele, o afastamento da humanização da pena que o regime de progressão viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, já então com as cicatrizes inerentes ao abandono de suas características pessoais e à vida continuada em ambiente criado para atender a situação das mais anormais e que, por isso mesmo, não oferece quadro harmônico com a almejada ressocialização. (Lei 8.072/90: Art. 2º, 1º (Transcrições) - HC 82959/SP* RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATÓRIO) É com base principalmente, como visto acima, no princípio da individualização da pena, que tanto se discutiu a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, anteriormente previsto na lei 8072/90. Recentemente, o STF manifestou-se no sentido de entender pela inconstitucionalidade deste dispositivo. Ressalte-se que a decisão foi em sede de HC (HC 82959), e o entendimento pela inconstitucionalidade se deu de maneira incidental, não fazendo coisa julgada erga omnes, e sem ter efeito vinculante. Tratava-se de mero precedente, já havendo inclusive decisões contrárias ao novo entendimento esposado pelo STF. No entanto, vários Tribunais, na verdade, a maioria seguiu o entendimento pela inconstitucionalidade, como o TJ/RJ. Frente a esta verdadeira abstrativização em um controle concreto, o legislador acabou por alterar a lei 8072 por meio da lei 11464/07, fixando o quantum de 2/5 para o primário e 3/5 para o reincidente progredirem de regime. Julgamento pelo Pleno, em 23-02-2006: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DEFERIU O PEDIDO DE HABEAS CORPUS E DECLAROU, "INCIDENTER TANTUM", A INCONSTITUCIONALIDADE DO 1º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS OS SENHORES MINISTROS CARLOS VELLOSO, JOAQUIM BARBOSA, ELLEN GRACIE, CELSO DE MELLO E PRESIDENTE (MINISTRO NELSON JOBIM). O TRIBUNAL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, EXPLICITOU QUE A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO LEGAL EM QUESTÃO NÃO GERARÁ CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS COM RELAÇÃO ÀS PENAS JÁ EXTINTAS NESTA DATA, POIS ESTA DECISÃO PLENÁRIA ENVOLVE, UNICAMENTE, O AFASTAMENTO DO ÓBICE REPRESENTADO PELA NORMA ORA DECLARADA INCONSTITUCIONAL, SEM PREJUÍZO DA APRECIAÇÃO, CASO A CASO, PELO MAGISTRADO COMPETENTE, DOS DEMAIS REQUISITOS PERTINENTES AO RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE