SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES

PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 23 /10 /2012 Fls. 12 Processo nº E-04/073.00572011 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 19 de julho de 2012 QUARTA CÂMARA RECURSO Nº - 45.734 ACÓRDÃO Nº 10.604 INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 78.327.600 AUTO DE INFRAÇÃO Nº - 04.025.042-5 RECORRENTE GLOBEX UTILIDADES S.A. RECORRIDA JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATORA CONSELHEIRA CHERYL BERNO REDATOR - CONSELHEIRO MARCOS DOS SANTOS FERREIRA Participaram do julgamento os Conselheiros Cheryl Berno, Charley Francisconi Velloso dos Santos, João da Silva de Figueiredo e Marcos dos Santos Ferreira. FECP. BASE DE CÁLCULO. GARANTIA ESTENDIDA. A garantia estendida tem natureza jurídica de seguro. Ex-vi do artigo Resolução CNSP n. 122, de 03 de maio de 2005. Os valores cobrados a título de seguro integram a base de cálculo do ICMS, à luz do artigo 13, I, 1º, II, a, da LC 87/96, c/c artigo 5º, II, a, da Lei n. 2657/96. Legítima a incidência do ICMS nas operações reclamado no processo matriz, por conexão, como consectário lógico, legitima a exigência do FECP reclamado no processo em tela. Recurso desprovido. RELATÓRIO Trata-se de lançamento porque teria a empresa cometido a seguinte infração: irregularidades na escrita fiscal imposto não debitado ou debitado a menor, mas se cobra ICMS e a alíquota adicional a do ICMS destinada ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais - FECP e

QUARTA CÂMARA Acórdão nº 10.604 - fls. 2/8 multa, em inúmeros autos de infração, porque teria a Recorrente deixado de recolher o imposto sobre a garantia complementar/garantia estendida/seguro de garantia estendida. conexão. Foram distribuídos a mim estes autos e mais inúmeros outros por A Autuada apresentou impugnação alegando em síntese que: 1) a garantia estendida possui natureza de seguro, cuja competência para tributar pertence à União Federal, nos termos do art. 153, V, CF; 2) figura como mero interveniente, entre Administradora, Seguradora e consumidor final da garantia, cedendo seu espaço para ocorrência do negócio jurídico. 3) caráter confiscatório da multa aplicada. A Junta de Revisão Fiscal julgou procedente o lançamento porque ao seu ver a garantia estendida integra a base de cálculo, nos termos do art. 5º, inciso II, alínea a, da Lei nº 2.657/96. A Recorrente interpôs o recurso voluntário, reiterando os argumentos de sua impugnação. A Representação da Fazenda opinou pelo desprovimento do recurso voluntário e nos casos de decadência pediu o provimento parcial do recurso. É o relatório. GARANTIA ESTENDIDA VOTO DA RELATORA Inicialmente registre-se que embora com estes autos me tenham sido atribuídos para julgamentos inúmeros outros por conexão, não entendo ser o caso de conexão, mas de qualquer forma julgarei a todos. Trata-se de lançamento para a cobrança de ICMS e alíquota adicional a do ICMS destinada ao FECP, além da multa, sobre a venda da garantia estendida oferecida aos clientes da Recorrente no momento da venda de mercadorias.

QUARTA CÂMARA Acórdão nº 10.604 - fls. 3/8 O lançamento não deve prosperar porque o ICMS incide sobre a operação com mercadoria e garantia não é uma mercadoria, mas sim uma prestação de serviços em caso de problemas. Trata-se de uma espécie de seguro, só que comprado no ato da compra da mercadoria, mas não é obrigatório, é opcional e muito claro o seu valor. Qualquer um pode comprar a mercadoria sem a garantia estendida, totalmente opcional e paga em separado da mercadoria. É uma espécie de seguro. Esta garantia estendida não é a garantia legal ou contratual, oferecida pelo fornecedor no momento da venda e disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor e Código Civil (art. 757 e seguintes). Essa modalidade de seguro surgiu da parceria entre as companhias seguradoras e os estabelecimentos varejistas, com o pagamento de comissão para o oferecimento da garantia estendida simultaneamente à venda do produto, mas não integra a base de cálculo do ICMS, é outro produto. O Fisco estadual, diante desse novo modelo de negócio, lavrou o presente auto de infração, sob a alegação de que o valor da garantia deve compor a base de cálculo do ICMS, mas não procede tal raciocínio porque fica bem claro na operação o que se refere à venda da mercadoria e o que é serviço adicional tributado por outros impostos. O consumidor precisa ter a propriedade/posse da mercadoria, caso queira contratar este serviço, mas a respectiva contratação independe da compra e venda. Há a liberdade para escolher o tempo da contratação e a empresa seguradora pode fazê-lo no momento em que compra o produto ou meses depois. A loja é mera intermediária da garantia, cuja obrigação é cumprida por outra empresa. Enfim, não incide ICMS e muito menos o seu adicional sobre o valor cobrado pela garantia estendida, a tributação desta operação foge à competência do Estado.

QUARTA CÂMARA Acórdão nº 10.604 - fls. 4/8 MULTA Quanto aos argumentos contra a multa deixamos de analisar haja vista entendermos que não cabe nem o principal, mas caso sejamos vencidos quanto ao principal, deixamos registrado que não concordamos que as multas no Estado do Rio de Janeiro sejam baixas, mas concordamos que esta discussão sob a alegação de confisco não cabe no Conselho de Contribuintes, mas sim no Poder Judiciário que tem competência para estes julgamentos. Portanto, não podemos conhecer de argumentos de inconstitucionalidade de lei. CONCLUSÃO Diante do exposto, DOU provimento ao recurso voluntário, para julgar improcedente o lançamento. VOTO DO REDATOR CONSELHEIRO MARCOS FERREIRA DOS SANTOS (VOTO DO VENCEDOR) Peço vênia para discordar do entendimento da ilustre Conselheira relatora a quem rendo minhas homenagens. No direito pátrio, a garantia sobre produtos de consumo é obrigação do alienante em favor do adquirente, conforme dispõe os artigos 12, 13, 18 e 24 do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei n. 8078 de 11 de setembro de 1990 1. 1 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não-duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

QUARTA CÂMARA Acórdão nº 10.604 - fls. 5/8 Entretanto, como extensão e/ou complementação da garantia original de um produto foi disponibilizada aos consumidores a denominada garantia estendida, mediante pagamento de um valor adicional no ato da compra. A discussão acerca da natureza jurídica da garantia estendida foi encerrada com a publicação pelo Conselho Nacional de Seguros Privados da Resolução CNSP n. 122, de 03 de maio de 2005, a saber: Art. 2º - O seguro de que trata esta Resolução tem como objetivo fornecer ao segurado a extensão e/ou complementação da garantia original de fábrica, estabelecida no contrato de compra e venda de bens, mediante o pagamento de prêmio. Parágrafo único. Para fins desta Resolução, define-se como: I segurado: o consumidor final; II estipulante: a empresa responsável pela comercialização ou fabricação dos bens; III extensão de garantia: contrato cuja vigência inicia-se após o término da garantia original de fábrica e que possui as mesmas coberturas previstas nessa garantia podendo, facultativamente, haver a inclusão de novas coberturas, desde que não enquadradas em outros ramos específicos de seguro; IV complementação de garantia: contrato cuja vigência inicia-se simultaneamente com a garantia original de fábrica e que possui, exclusivamente, aquelas coberturas não previstas ou excluídas por essa garantia, desde que não enquadradas em outros ramos específicos de seguro; Art. 3º - O contrato de seguro de garantia estendida poderá admitir, para fins de indenização, mediante acordo entre as partes, as hipóteses de pagamento em dinheiro, reposição ou reparo da coisa. Com efeito, como contrato de seguro somente as seguradoras, devidamente autorizadas estarão autorizadas a comercializar o produto. No caso em exame, conforme relatado pelo fiscal autuante as operações relativas às vendas de garantia complementar são efetuadas pelos funcionários da autuada, dentro de seu estabelecimento, atreladas as vendas das respectivas mercadorias e com emissão de comprovante não fiscal através de ECF da autuada.

QUARTA CÂMARA Acórdão nº 10.604 - fls. 6/8 Na realidade, a operação envolve três partes distintas: uma Seguradora (Garantech Garantias e Serviços S/C Ltda); uma Administradora (Globex Administração e Serviços Ltda), e a recorrente (Globex Utilidades S/A). A empresa Administradora Globex Administração e Serviços Ltda - é a prestadora de serviços, intermediadora na comercialização das garantias e, responsável, entre outras coisas, pelo repasse dos valores pertinentes à Seguradora. Nesse giro, observa-se pela análise dos documentos carreados aos autos que a Globex Administração e Serviços Ltda. e a Globex Utilidades S/A são empresas do mesmo grupo. Ambas estão situadas no mesmo endereço, isto é, na Avenida Tenente Rêbelo n. 675 em Irajá, no Estado do Rio de Janeiro. No item 3.3 do Contrato de Prestação de Serviços celebrado entre a Globex Administração e Serviços, a recorrente, e a Garantech, está consignado os preços de contratação das garantias suplementares (fls.85). A cada valor de R$ 100,00 recebidos pela Globex Administração, frise-se, empresa do mesmo grupo da recorrente, somente R$ 54,00 são repassados à Garantech. É fato incontroverso que a relação comercial ocorre diretamente entre a Globex S/A e seus clientes. No momento da compra dos produtos os clientes da recorrente desconhecem o contrato firmado entre as entre as empresas do grupo. Com efeito, não há como desvincularmos o contrato principal de compra e venda do contrato acessório da garantia estendida. Não há autonomia entre os contratos. Caso concretizada a aquisição da garantia estendida pelo cliente a recorrente emiti o cupom fiscal referente à venda da mercadoria/bem e um cupom não fiscal referente ao seguro. Destarte, a recorrente está emitindo um documento não fiscal referente à operação praticada por terceiro, no caso a Garantech Garantias e Serviços S/C Ltda., o que contraria o artigo 47, inciso I, da Lei n. 2657/96 que assim dispõe: Art. 47 - Os contribuintes e as demais pessoas obrigadas à inscrição deverão, de acordo com a respectiva atividade e em relação a cada um de seus estabelecimentos:

QUARTA CÂMARA Acórdão nº 10.604 - fls. 7/8 I - emitir documentos fiscais, conforme as operações que realizarem; e O procedimento da recorrente ao emitir o cupom não fiscal referente à operação praticada por terceiro afronta a legislação tributária do Estado do Rio de Janeiro. Este é o entendimento da Divisão de Consultas Jurídico-Tributárias da Secretaria de Estado de Fazenda anexado, conforme cópias de fls. 09/11 insertas no processo matriz de n. E-04/072.911/11 em que foi exigido o ICMS incidente nas operações. Neste caso, sendo seguro e valor complementar ao preço da mercadoria, o valor referente à garantia estendida cobrado do adquirente no momento da venda deverá integrar a base de cálculo do ICMS. É o que determina o artigo 13, parágrafo primeiro, da Lei Complementar n. 87/96: Art. 13 - A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação;...... 1 - Integra a base de cálculo do imposto, inclus ive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (redação do 1 dada pela Lei Complementar 114/02, ceap de 17/12/02)...... II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; Assim como o artigo 5º da Lei n. 2657/96: Art. 5º - Integra a base do cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V, do artigo 4º: (redação do caput do artigo 5º dada pela Lei 3733/01, ceap de 01/01/02)...... II - o valor correspondente a: a) seguro, juro e qualquer importância paga, recebida ou debitada, bem como descontos concedidos sob condição;......

QUARTA CÂMARA Acórdão nº 10.604 - fls. 8/8 Quanto à alegação do aspecto confiscatório da penalidade aplicada, não cabe aos agentes administrativos apreciar a adequação de dispositivos legais a princípios constitucionais. Tal função é exercida pelo Poder Judiciário. Isto posto, na esteira do parecer da douta Representação da Fazenda, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo na íntegra a decisão a quo. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a GLOBEX UTILIDADES S.A. e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos temos do voto do Conselheiro Marcos dos Santos Ferreira, designado Redator, vencida a Conselheira Relatora e o Conselheiro Charley Francisconi Velloso dos Santos que davam provimento ao recurso. QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 19 de julho de 2012. CHERYL BERNO RELATORA MARCOS DOS SANTOS FERREIRA REDATOR MARCOS DOS SANTOS FERREIRA PRESIDENTE TASD