PROJETO DE PESQUISA ANO-CALENDÁRIO 2015 ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E DEMOCRACIA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS: SEGURANÇA JURÍDICA E REDUÇÃO DO CONTENCIOSO Versão Preliminar Gisele Barra Bossa Bruno Nepomuceno de Souza Guilherme Saraiva Grava 1
SUMÁRIO 1. Apresentação... 3 2. Pressupostos da pesquisa... 5 3. Produto da Pesquisa... 8 4. Metodologia da Pesquisa... 8 5. Cronograma de Atividades... 9 7. Equipe NEF envolvida no Projeto... 10 8. Comitê Deliberativo do Projeto... 10 9. Bibliografia Preliminar... 11 2
1. Apresentação No percurso das investigações realizadas pelo Núcleo de Estudos Fiscais - NEF, foram identificados vários obstáculos ao contencioso virtuoso no Brasil, dentre os quais a insegurança jurídica e o elevado grau de litigiosidade decorrente da complexidade legislativa, da ausência de uniformidade de posicionamento por parte das autoridades fiscais e respectivos órgãos de julgamento, bem como do enfraquecimento do papel institucional e vinculativo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Esta não será a primeira pesquisa desenvolvida pelo NEF sobre o Processo Administrativo Tributário Federal. Em 2009, o NEF publicou um amplo estudo intitulado Reforma do Processo Administrativo Fiscal Federal (PAF) / CARF 1, que possuía quatro objetos principais: (a) investigação genérica do PAF: análise dos 425 acórdãos disponibilizados pelo Conselho de Contribuintes em 2007; (b) investigação aprofundada de um tema atual e problemático no Direito Tributário: o planejamento fiscal; (c) entrevistas com os mais diversos atores atuantes no PAF, promovendo um espaço democrático de debates; e (d) comentários e sugestões relacionados aos maiores problemas do Decreto n. 70.235/72 (regulamentador do PAF) e do Código Tributário Nacional ( CTN ). O relatório final da pesquisa revelou que, além da falta de informações sobre os processos administrativos, no funcionamento do CARF questões de ordem política e econômica, em alguns casos, sobrepõem-se ao exercício da legalidade concreta em prol da justiça fiscal e distributiva. Dessa maneira, verificou-se que a ausência de funcionamento autônomo do Direito enfraquece uma das instituições mais importantes do sistema tributário nacional, impede a pacificação de matérias relevantes para o desenvolvimento nacional, traz profunda insegurança jurídica, fragiliza a delicada relação entre contribuintes e fisco e fomenta a atual indústria do contencioso tributário. 1 Disponível em: http://invente.com.br/nef/files/upload/2011/05/19/relatorio-final-completo-nef-2009-v- 1-0.pdf (www.nucleodeestudosfiscais.com.br/pesquisas). Acesso em: 29/01/15. 3
Nessa linha, dada a persistência do problema na atualidade, este projeto tem por objetivo avaliar o papel institucional do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e apurar a eficácia estrutural do Contencioso Administrativo Tributário Federal responsável tanto pela aplicação e interpretação da legislação tributária como pela fiscalização e cobrança do crédito tributário. Em particular, o estudo se destina também a identificar e analisar, criticamente, possíveis avanços e reformas no atual formato e tramitação do processo administrativo tributário para garantir a segurança jurídica e reduzir o contencioso tributário. Sob esse aspecto, a recente iniciativa da Receita Federal do Brasil de colocar em consulta pública minutas de Instruções Normativas 2, representa avanço na tentativa de aumentar o grau de confiança e participação entre os sujeitos tributários, reduzir a complexidade legislativa e, consequentemente, o grau de litigiosidade. Assim, merece ser discutida e analisada para atingir o propósito que almeja. O trabalho será conduzido a partir do levantamento empírico via stakeholders, bem como através do estudo comparado dos modelos de contencioso administrativo tributário, adotados em países de Civil Law e Common Law, inclusive no que se refere aos métodos alternativos de solução de controvérsias. Finalmente, pretende-se ponderar a eficiência de atuação da Receita Federal do Brasil (RFB) e do CARF como órgãos do Ministério da Fazenda garantidores do exercício da legalidade concreta em matéria tributária e verificar em que medida a autonomia e a interdependência do Conselho reflete, na sua relação com o Judiciário, a legitimidade e respeitabilidade das suas decisões. 2 Portaria RFB nº 35, de 07 de janeiro de 2015. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idato=60000. Acesso em: 29/01/2015. 4
2. Pressupostos da Pesquisa Este estudo tem como propósito exaltar a força das instituições 3 e o papel dos órgãos administrativos de julgamento, o que se torna factível apenas por meio da preservação institucional da linguagem do direito. O desafio inicial é destacar a importância do CARF como órgão de julgamento da última instância administrativa, ponderando que a legalidade não se constroi apenas com leis, mas com atos de aplicação do direito, que, por sua vez, são praticados por instituições de Estado. As instituições ditam o grau de evolução e os limites em que os atores de uma sociedade operam, tornando inteligível a interconexão entre as regras do jogo e o comportamento dos diversos atores sociais. O sucesso das nações está estritamente vinculado à formação de uma economia institucional marcada pelo respeito à segurança jurídica, situação que cria ambiente de negócios atraente encoraja investimentos e induz desenvolvimento. Nas economias desenvolvidas as instituições são adequadas ao aumento de produtividade e ao crescimento econômico, pois protegem eficientemente o direito de propriedade, o que reduz incertezas e custos de transação, permitindo lucros maiores e expansão dos mercados 4. Nesta linha, as instituições que compõem o Ministério da Fazenda devem estar fortalecidas para serem respeitadas e garantirem a necessária segurança jurídica ao contencioso administrativo tributário. 3 LISBOA, Marcos de Barros; LATIF, Zeina Abdel. Brazil: Democracy and Growth. Legatum Institute. Centre for Development and Enterprise, 2013. Sobre esse tema, já nos pronunciamos em: http://www.conjur.com.br/2014-dez-26/necessario-fortalecer-instituicoes-desenvolver-brasil. Acesso em 29/01/2015. 4 ACEMOGLU, Daron; JOHNSON, Simon; ROBINSON, James. Why Nations Fail. New York: Crown Business, 2012. 5
Caberá avaliar primeiramente, se a patologia sistêmica não estaria atrelada à cultura do segredo da Secretaria da Receita Federal do Brasil SRFB, que implica a falta de transparência das consultas fiscais, dos autos de infração e das decisões de 1ª instância das Delegacias Regionais de Julgamento (DRJ`s).Vivencia-se a má qualidade dos autos de infração ao mesmo tempo em que a ordem social clama por atos de aplicação do direito realizados em ambientes públicos e democráticos, missão encorajada pelo CARF. Para fins de fortalecimento institucional, pretende-se trazer, ainda, alternativas para o aprimoramento do Regimento Interno do CARF, de forma a contemplar: o equilíbrio entre direitos e deveres dos conselheiros 5, a preservação das decisões definitivas tomadas por órgão competente 6 e o peso dos votos dos conselheiros indicados pelo contribuinte 7. Será objeto de análise e sugestões a Portaria nº 35 da RFB para que procedimentalmente viabilize a atuação da ordem social de forma a trazer simplicidade e clareza à legislação tributária e a reduzir o contencioso tributário. Judiciário. Outro aspecto relevante diz respeito à legitimação das decisões perante o Quanto a este ponto, tem-se presente que o Ministério da Fazenda não pode decidir pela insubsistência do auto de infração em um momento (via CARF/PGFN) e, na sequência, questionar sua própria decisão no Judiciário (via PGFN). Trata-se de 5 Há 33 dispositivos (6 artigos e 27 incisos) no Regimento Interno do CARF tratando dos deveres dos Conselheiros (e.g. exercer a função com dignidade, ser imparcial, julgar com celeridade, não opinar publicamente, não exercer função incompatível, observar o devido processo legal, etc). No entanto, no mesmo diploma regimento não há qualquer alusão a direitos e garantias dos conselheiros. 6 Permitir contínuo questionamento, em nome de um (obscuro) interesse público ou, em última instância, da própria justiça, jamais garantirá segurança jurídica. No mais, seguindo a tradição do direito administrativo brasileiro, é de se asseverar a impossibilidade de revisão judicial do mérito das decisões administrativas. Somente as nulidades processuais poderiam ser questionadas. 7 Em caso de empate, o voto de qualidade incumbe ao Presidente da Câmara, que, de acordo com o Regimento Interno do CARF (art. 9º, Portaria nº 256/2009 do Ministério da Fazenda), é sempre um representante da Fazenda Nacional. 6
situação institucional bipolar que revela confusão entre aplicar a legalidade do sistema ou apegar-se à precária presunção de legalidade do auto de infração. Com efeito, deve ser afastada a percepção de que quando o CARF decide desfavoravelmente aos precários autos de infração está agindo contra a Receita Federal. Na verdade, quando isso acontece, é sinal de que o órgão está assumindo e cumprindo sua derradeira missão institucional: atuar com imparcialidade e celeridade na solução dos litígios tributários. Nesse sentido, coopera com a Receita Federal, com a PGFN e mesmo com o Poder Judiciário, estancando problemas com critérios técnicos, reduzindo a indústria do contencioso e tornando o fisco mais célere e eficiente. Alimentar esta disputa entre órgãos do próprio Ministério da Fazenda contraria justamente a premissa do desenvolvimento através do fortalecimento das instituições. Por fim, cabe igualmente avaliar a respeitabilidade e a força institucional das decisões proferidas em âmbito administrativo desfavoráveis ao contribuinte quando analisadas pelo Judiciário. É preciso garantir e implementar o exercício do contencioso virtuoso por meio de instituições fortalecidas, dotadas de posicionamentos convergentes e colaborativos, ao invés de se fomentar a insegurança jurídica e alto grau de litigiosidade. 7
3. Produto da Pesquisa O Núcleo de Estudos Fiscais (NEF/FGV), como ocorre todos os anos desde a sua criação, realizará Workshops temáticos sobre o objeto de pesquisa proposto, contando com a participação de atores-chave no processo de fortalecimento do CARF, tais como especialistas, professores, advogados e autoridades públicas. Ao final do último Workshop temático, será publicada obra com o resultado das pesquisas realizadas durante o ano, contendo dados e análises detalhadas, além das propostas para o aperfeiçoamento institucional do CARF e consequente redução do contencioso tributário. 4. Metodologia da Pesquisa A metodologia a ser utilizada na realização do trabalho contemplará combinação de técnicas e métodos específicos para a obtenção dos objetivos traçados, entre as quais estão incluídos: Revisão da legislação e da literatura especializada; Tabulações especiais com em informações públicas e, se for possível, com base em microdados de fontes oficiais; Análise empírica comparada das melhores práticas estrangeiras; e Entrevistas de agentes relevantes do setor público e privado; 8
5. Cronograma de Atividades CARF Segurança Jurídica e Redução do Contencioso Data Tema Responsáveis pela Pesquisa 16/mar Apresentação do Projeto CARF: Segurança jurídica e redução do contencioso Percepções e Objetivos dos Painéis Gisele/Bruno/Guilherme 13/abr Estudo Comparado: Modelos de Contencioso Tributário Guilherme/Rev. Gisele 11/mai 08/jun 17/ago 14/set 19/out Problemas do CARF: Levantamento Empírico de Incidências via Stakeholders Percepções e Propostas para Fortalecimento Institucional do CARF Segurança Jurídica: Uniformidade das Decisões, as Súmulas dos CARF e o Voto de Qualidade Redução do Contencioso: Métodos Alternativos de Solução de Conflitos e Propostas de Implementação Conflito Institucional: RFB, CARF e PGFN Participação dos Stakeholders Bruno/Rev. Gisele Gisele/Bruno/Guilherme Bruno/Rev. Gisele Guilherme/Rev. Gisele Gisele/Bruno/Guilherme 16/nov Propostas de Soluções para Redução do Contencioso Tributário Gisele/Bruno/Guilherme 9
6. Equipe NEF envolvida no Projeto Equipe de pesquisadores: Doutoranda Gisele Barra Bossa, Mestrando Bruno Nepomuceno de Souza e Mestrando Guilherme Saraiva Grava. 7. Comitê Deliberativo do Projeto Marcos Vinicius Neder Maria Teresa Martinez López Karem Jureidini Dias Susy Gomes Hoffmann Marcos Takata Luciano Amaro Breno F. M. Vasconcelos Pedro Lunardelli Paulo Ayres Barreto Nara Cristina Takeda Taga José Antônio Minatel Lucilene Prado Julio Oliveira Renato Caumo Nelson Trombini Jr Daniel Bellan Flávio de Sá Munhoz Lorreine Messias 10
8. Bibliografia Preliminar ACEMOGLU, Daron; JOHNSON, Simon; ROBINSON, James. Why Nations Fail. New York: Crown Business, 2012. BALDWIN, Robert; SCOTT, Colin; HOOD, Christopher (coord.). A Reader on Regulation. Oxford Readings in Socio-legal Studies. New York: Oxford University Press, 1998. BIDERMAN, Ciro; ARVATE, Paulo (org.). Economia do Setor Público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier - FGV, 2004. BOTTALLO, Eduardo Domingos; MELO, DE J.E.S. Comentários às súmulas tributárias do STF, STJ, TRFs e CARF. 2ª Edição. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 494. CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas (org.). Desenvolvimento Econômico e Intervenção do Estado na Ordem Constitucional Estudos jurídicos em homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial. São Paulo, Max Limonad, 2002. COELHO, Isaias e SANTI, Eurico Marcos Diniz (org.) Reforma Tributária Viável: Simplificação, Transparência e Eficiência. São Paulo: Quartie Latin (no prelo), 2011. CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. 3ª Edição. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 320. DELVOLVÉ, Pierre. Droit Public de L Economie. Paris: Dalloz, 1998. 11
MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro. 7ª Edição. São Paulo: Dialética, 2014, p. 956. Administrativo e Judicial MUNHOZ, Flávio de Sá; ASSIS, J.C. de B.; MUNHOZ, R.E.; TAVARES, R.J.S. Jurisprudência Administrativa e Tributária Federal Estudos Técnicos de Acórdãos do CARF. 1ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica). Granada: Editorial Comares, 1999. O'DONNELL, Guillermo et. al. Democracia, violência e injustiça: o não-estado de direito na América Latina. São Paulo: Paz e Terra, 2000. PEIXOTO, Daniel Monteiro. Competência Administrativa na Aplicação do Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2006. PIKETTY, Thomas. O Capital no século XXI. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014. PRZEWORSKI, Adam. Democracy and the Rule of law. New York: Cambridge University Press, 2003. ROCHA. Valdir de Oliveira (coord.). Grandes Questões Atuais do Direito Tributário 13º Volume. 1ª Edição. São Paulo: Dialética, 2009, p. 384. SALOMÃO FILHO, Calixto (coord.). Regulação e Desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. SANTI, Eurico Marcos Diniz de (coord.). Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas: Tributação e História na Sociedade Brasileira. São Paulo:Saraiva,2007. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Em defesa à LC 105, à transparência, à legalidade e à livre concorrência: A transferência do sigilo bancário para administração tributária e o 12
direito à prova inerente à aplicação da legislação tributária. FiscoSoft, São Paulo, 03 Setembro 2012. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/a/5txf/em-defesa-a-lc- 105-a-transparencia-a-legalidade-e-a-livre-concorrencia-a-transferencia-do-sigilobancario-para-administracao-tributaria-e-o-direito-a-prova-inerente-a-aplicacao-dalegislacao-tribut>. SANTI, Eurico Marcos Diniz de et al. Transparência Fiscal e Desenvolvimento: Homenagem ao Professor Isaias Coelho. 1. ed. São Paulo: Fiscosoft, 2013. p. 576 LISBOA, Marcos de Barros; LATIF, Zeina Abdel. Brazil: Democracy and Growth. Legatum Institute. Centre for Development and Enterprise, 2013. ZUGMAN, D. L.; DE SANTI, E. M. D. Em Defesa do CARF, "Gritando Fogo num Teatro Lotado", e as 59 "Ações Populistas". In: PARISI, F. D.; TÔRRES, H. T.; DE MELO, J. E. S. Estudos de Direito Tributário em homenagem ao Professor Roque Antonio Carrazza. 1. ed. São Paulo: Malheiros Editores, v. III, 2014. p. 238-274. 13