DIREITO TRIBUTÁRIO E SEGURANÇA JURÍDICA Maria de Fátima Ribeiro COORDENADORA Edvaldo Brito Heleno Taveira Tôrres Eduardo Domingos Bottallo Luís Eduardo Schoueri Clélio Chiesa Maria de Fátima Ribeiro Octavio Campos Fischer Frederico de Moura Theophilo Maria Dionne de Araújo Felipe Valerio de Oliveira Mazzuoli 2008 SegurancaJuridicaOKRafael.indd 1
Os Autores Revisão Rafael Faber Fernandes e André Rodrigues Bertacchi ISBN 978-85-98848-90-7 Gráfica Palas Athena Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ D635 Direito tributário e segurança jurídica / Maria de Fátima Ribeiro, coordenadora ; Edvaldo Brito... [et al.]. - São Paulo : MP Ed., 2008. Artigos apresentados em palestras do I e do II Congresso de Direito Tributário de Londrina Inclui bibliografia ISBN 978-85-98848-90-7 1. Direito tributário. 2. Direitos fundamentais. I. Ribeiro, Maria de Fátima. 08-2830. CDU: 34:351.713 Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Brigadeiro Luís Antonio, 613-10 andar São Paulo-SP 01317-000 Tel./Fax: (11) 3101 2086 adm@mpeditora.com.br www.mpeditora.com.br SegurancaJuridicaOKRafael.indd 2
APRESENTAÇÃO Esta obra reúne artigos apresentados em palestras do I e do II Congresso de Direito Tributário, promovidos pelo Instituto de Direito Tributário de Londrina, bem como de autores convidados. Seus escritos propiciam um importante debate, em que profissionais e acadêmicos podem interagir em torno de questões teóricas e práticas, levadas à publicação indexada para divulgação desses feitos, cuja temática Direito Tributário e Segurança Jurídica é atual e atuante, considerando o momento econômico e político da sociedade brasileira. Assim, os artigos aqui publicados abordam a relevância da segurança jurídica, quer no plano teórico, como no prático, todos em sintonia com a proposta temática apresentada. O princípio da segurança jurídica encontra-se diretamente relacionado aos direitos e garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito, como bem observa Carlos Aurélio Mota de Souza: Segurança é fato, é o direito como factum visível, concreto, que se vê [...]. A idéia de justiça está relacionada à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético, como enaltece Miguel Reale. Com isso, a segurança jurídica deve conceder aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza das conseqüências dos atos praticados. É inerente ao Estado Democrático do Direito a edição de leis que estejam em sintonia com os Direitos Fundamentais estatuídos na Constituição Federal, bem como a estrita observância, por parte do Poder Judiciário, na eficiência da aplicação das normas, sinalizando assim que o principio da segurança jurídica se constitui em uma das vigas mestras da ordem jurídica, funcionando como uma proteção da confiança do cidadão no Estado, ou administração pública. Ao comemorar 19 anos de atividades, o Instituto de Direito Tributário de Londrina (<http://www.idtl.com.br>) abre uma nova página em sua história, com a realização dos Congressos que anualmente são 3 SegurancaJuridicaOKRafael.indd 3
realizados: em 2006 Segurança Jurídica e Função Social do Tributo; em 2007 Tributação e Economia; em 2008 Sistema Constitucional Tributário. Paralelamente, são realizados os Encontros de Estudos Tributários, que possibilitam a apresentação de trabalhos com a publicação indexada. Cumprimentamos os autores pela participação nesta obra que tivemos a satisfação de coordenar. Junho de 2008. Maria de Fátima Ribeiro Presidente do IDTL 4 SegurancaJuridicaOKRafael.indd 4
SUMÁRIO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 9 Edvaldo Brito 1. Noção de prescrição 9 2. Prescrição em matéria tributária 13 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DAS COOPERATIVAS NA CONSTITUI- ÇÃO E AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS 25 Heleno Taveira Tôrres 1. Introdução 25 2. As cooperativas na Constituição e o intervencionismo típico de um Estado Democrático e Social de Direito 27 2.1. O estímulo e proteção ao ato cooperativo no Brasil como instrumento de intervenção do Estado na ordem econômica 30 3. A Cooperativa como conceito de direito positivo e seu atual regime jurídico o alinhamento entre Constituição e o Novo Código Civil 33 3.1. A constituição formal das cooperativas e suas implicações. O contrato de sociedade cooperativa 39 3.2. Cooperativas e suas finalidades: supressão de intermediários e constituição sem objetivo de lucros análise crítica da doutrina 43 3.3. Definição de cooperativa e traços distintivos relevantes 48 3.4. O ato cooperativo no âmbito das relações entre entidade e sócios-usuários 51 3.5. O objeto do contrato de sociedade cooperativa 53 4. Cooperativas de trabalho e de serviços particularidades 55 5. As tentativas de tributação das cooperativas de trabalho mediante o emprego de contribuições tentativas de qualificar o ato cooperativo como relação de emprego ou como intermediação de autônomos 59 5.1. A situação jurídico-tributária das cooperativas de trabalho antes da Constituição de 1988 (e até a edição da Lei n. 8.212/91) 59 5.2. A situação jurídico-tributária das cooperativas de trabalho após a edição da Lei n. 8.212/91 e antes da Lei Complementar n. 84/96 sujeição passiva das cooperativas de trabalho na le- 5 SegurancaJuridicaOKRafael.indd 5
gislação e sua equiparação ao conceito de empresa limite da relação empregatícia 63 5.3. A situação jurídico-tributária das cooperativas de trabalho após a edição da Lei Complementar n. 84/96 e antes da Emenda à Constituição n. 20/98 65 5.4. Aplicação da LC n. 84/96 e sua impossibilidade de alcançar os atos cooperativos que se realizam no seio das cooperativas 70 5.4.1. A discriminação da LC n. 84/96 sobre as cooperativas de trabalho 76 5.4.2. Equiparação entre cooperativa e empresa Impossibilidade. O respeito ao ato cooperativo exigido pela Constituição 77 5.5. A situação jurídico-tributária das cooperativas de trabalho e de serviços após a vigência da Emenda à Constituição n. 20/98 81 5.6. Campo material de alcance da competência prevista no art. 195, I, nos termos da EC n. 20/98 impossibilidade de alcançar qualquer relação com as cooperativas, em regime de ato cooperativo 83 5.7. Criação de nova espécie de contribuição, sem prévia competência art. 22, inciso IV, da Lei n. 8.212/91 (Lei n. 9.876/99) exigência formal de lei complementar e material de respeito ao adequado tratamento ao ato cooperativo para sua validade. A discriminação aplicada às cooperativas de trabalho 90 6. Considerações finais 92 OS PRINCÍPIOS QUE JUSTIFICAM A NECESSIDADE DE ORGANIZA- ÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO 95 Eduardo Domingos Bottallo 1. Introdução 95 2. Direito de petição 96 3. Controle da juridicidade 98 4. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa 101 5. Proporcionalidade 105 6. Principais conclusões 114 SEGURANÇA JURÍDICA E NORMAS TRIBUTÁRIAS INDUTORAS 117 Luís Eduardo Schoueri 1. Introdução 117 2. Segurança jurídica e a constituição econômica no direito brasileiro 121 6 SegurancaJuridicaOKRafael.indd 6
3. O Princípio da Legalidade e suas mitigações: a necessária conformação da segurança jurídica aos reclamos da ordem econômica 124 4. O Princípio da Anterioridade e suas exceções 132 5. Justificação das mitigações e exceções na tributação do comércio exterior: a coerência do sistema do direito 135 6. A questão da irretroatividade 140 7. Conclusão 145 ISS A FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA DEMARCAÇÃO DA COMPETÊNCIA IMPOSITIVA 147 Clélio Chiesa 1. Introdução 147 2. Repartição da competência tributária 147 3. Limites constitucionais à atuação do estado brasileiro na regulamentação do ISS 159 4. Conclusão 170 A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA AMBIENTAL NO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SUSTENTÁVEL E A FUNÇÃO SOCIAL DO TRIBUTO 171 Maria de Fátima Ribeiro 1. Introdução 171 2. O meio ambiente na Constituição Federal 172 3. A correlação Função Social do Tributo com o Desenvolvimento Econômico 174 4. Tributação ambiental e sua relevância 181 5. Aspectos sobre incidência tributária ambiental e Desenvolvimento Econômico Sustentável 185 6. Considerações finais 188 Bibliografia 190 SÚMULA VINCULANTE, INSEGURANÇA JURISDICIONAL E A TRIBU- TAÇÃO NO BRASIL 193 Octavio Campos Fischer 1. Introdução 193 2. Notas sobre a súmula vinculante 196 3. Da segurança jurídica à insegurança jurisdicional 199 7 SegurancaJuridicaOKRafael.indd 7 7/17/2008 7:58:54 AM
A REVOGAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 9.430/96 EM FACE DA ANTI- NOMIA COM O PARÁGRAFO 4º DO ART. 5º DA LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001 205 Frederico de Moura Theophilo 1. Circunscrição do tema 205 2. Considerações preliminares 207 3. Breve histórico da questão de imposição por presunção de omissão de receita e conseqüente arbitramento correspondente à soma dos depósitos bancários 211 4. A aplicação da presunção legal juris tantum prevista no art. 42 da Lei n. 9.430/96 para considerar a soma dos depósitos bancários como omissão de rendimentos ou receita 217 5. Conclusões 222 ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE O ICMS E O IVA EUROPEU 225 Maria Dionne de Araújo Felipe 1. A Tributação na Constituição Brasileira 225 2. O ICMS na Constituição 227 3. O IVA Europeu 229 4. O ICMS e o IVA uma análise comparativa 233 5. Algumas considerações sobre a introdução do IVA no Brasil 237 Bibliografia 238 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DOS TRATADOS EM MATÉRIA TRIBU- TÁRIA NO DIREITO BRASILEIRO 241 Valerio de Oliveira Mazzuoli 1. Introdução 241 2. Propositura do problema 241 3. O art. 98 do Código Tributário Nacional 243 4. A questão das isenções de tributos estaduais e municipais por meio de tratados 249 5. Conclusão 252 Bibliografia 252 8 SegurancaJuridicaOKRafael.indd 8 7/17/2008 7:58:54 AM