Acórdão 5a Turma REPRESENTAÇÃO SINDICAL PREVALECE O PRINCÍPIO DE ENQUADRAMENTO PELO RAMO DA ATIVIDADE DO EMPREGADOR A regra geral para o enquadramento sindical do empregado é definida pela atividade preponderante da empregador, à exceção do trabalhador pertencente à categoria diferenciada, nos termos do artigo 511 3º da CLT. Não pertencendo à categoria diferenciada, o autor se enquadra na categoria da 1ª Reclamada, ou seja, das empresas que desempenham atividades ligadas a asseio e conservação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, interposto em face da sentença de fls. 112/116, proferida pelo M.M. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de São Gonçalo, na pessoa da Juíza Denise Ferreira de Souza Barros Pacheco, em que figuram como partes MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO (REEXAME NECESSÁRIO EM DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO), recorrente e NERIO JOSÉ BARROS, recorrido e SERVIFLU LIMPEZAS URBANAS E INDUSTRIAIS LTDA, terceira interessada no recurso, porém autuada como recorrida em razão do SAPWEB. Insurge-se o Município de São Gonçalo, 2º Reclamado, em face da sentença de fls. 112/116, que julgou procedentes os pedidos. Sustenta, em suas razões de recurso às fls. 120/126, que não possui responsabilidade subsidiária e que é indevido o pagamento de custas. Contrarrazões do autor, fls. 129/133. 4699 1
Sem contrarrazões da 1ª Reclamada, embora regularmente intimada, conforme se verifica às fls. 128 e 135. Parecer do douto Ministério Público do Trabalho, às fls. 138/140, de lavra da Procuradora Heleny F. A. Schittine, pronunciando-se pelo conhecimento, descabimento do reexame necessário e parcial provimento do recurso, para excluir as custas da condenação. CONHECIMENTO É o relatório. Conheço, pois as custas não se aplicam ao Município, conforme art. 790, a, I, da CLT. Quanto ao reexame necessário, perfilho o entendimento dos eminentes processualistas Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, in Curso de Direito Processual Civil, volume 3, edição de 2007, in literis: (...) para evitar malícias e no intuito de preservar o interesse público, impedindo prejuízos para a Fazenda Pública, o 2º do art. 475 do CPC faz expressa menção a valor certo. Em outras palavras, somente se poderá dispensar o reexame necessário, com fundamento no 2º do art. 475 do CPC, caso a sentença seja líquida e o valor nela quantificado não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos, ou caso ela se refira a direito, de valor certo que não supere aquele montante. Tendo em vista que na presente hipótese se trata de sentença ilíquida, e não sendo possível aferir-se se a condenação está abaixo de sessenta salários mínimos, como estabelece o 2º, do art. 475 do Código de Processo Civil, conheço do reexame necessário. 4699 2
Recurso Voluntário e reexame necessário MÉRITO APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Alega o reclamante que foi admitido pela 1ª Reclamada (SERVIFLU LIMPEZAS URBANAS E INDUSTRIAIS LTDA), em 01.06.2006, para prestar serviços para o 2º Réu (MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO), sendo dispensado imotivadamente em 25.03.2008. Aduz que, embora tenha sido contratado na função de varreção, sempre exerceu a função de servente em construção de praças e pavimentação, laborando na construção pesada, requerendo, em razão disso, diferenças salariais e adicional de insalubridade, com base na Convenção Coletiva de Trabalho juntada aos autos. Pleiteia, em síntese, a baixa na CTPS com data de 25.04.2005, em face da projeção do aviso prévio, indenização pelo não recebimento do Seguro Desemprego e vale transporte, FGTS, multa de 40%, aviso prévio, férias, 13º e multa do artigo 477 da CLT. Por fim, requer a responsabilização subsidiária do 2º Réu, com base na Súmula 331, IV, do C. TST. O autor juntou cópia de sua CTPS, às fls. 12, constando a sua admissão na SERVIFLU em 01.06.2006, em contrato de experiência. Igualmente colacionou aos autos, às fls. 16/34, demonstrativos de pagamentos de junho, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2006, e de janeiro a dezembro de 2007, além de cópia das Convenções Coletivas de Trabalho, às fls. 35/86, celebradas entre o SINICON (Sindicato Nacional da Indústria da Construção Pesada) e SINDEMON (Sindicato das Empresas de Engenharia de Montagem Industrial do Estado do Rio de Janeiro) e, de outro lado, a Federação dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário do Estado do Rio de Janeiro, dos anos de 2006/2007 e 2007/2008. A 1ª Reclamada (SERVIFLU LIMPEZAS URBANAS E INDUSTRIAIS LTDA) apresentou contestação às fls. 103/105, 4699 3
asseverando que o reclamante foi admitido em 01.05.2006, na função de coletor e que sempre trabalhou como varredor, sendo dispensado imotivadamente em 25.03.2008. Alega que o autor não recebeu as verbas rescisórias porque não compareceu à sede da empresa, sendo indevida a multa do artigo 467 da CLT. Aduz que o pagamento de indenização pelo equivalente aos valores do Seguro Desemprego não compete ao empregador, que é indevido o pagamento da indenização pela não concessão de vale transporte, pois fornecia condução, e que o atraso no recolhimento do FGTS realmente existiu, mas que está sendo sanado com o parcelamento perante à CEF. O 2º Reclamado (MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO), às fls. 106/109, apresentou contestação, arguindo preliminar de carência de ação, vez que o reclamante jamais figurou como seu empregado, ausência de submissão à Comissão de Conciliação Prévia e, no mérito, entende que, para que se atribua responsabilidade subsidiária ao ente público, necessário se faz a declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do 1º do artigo 71 da Lei 8666/93. Aduz que descabe a condenação subsidiária ao pagamento de FGTS e multa de 40%, verbas rescisórias, entre outras, devido à inexistência de vínculo empregatício. Foi colhido o depoimento de uma testemunha indicada pelo autor, às fls. 110, afirmando que trabalhou junto com o autor de julho de 2006 a 2008 em obras de rua, embora tenha sido registrado em sua CTPS que era varredor; faziam concretagem de rua, trabalhando, inclusive, com asfalto; que ele, depoente, ia a pé até a Avenida onde seguia para a obra no caminhão da empresa, mas que o reclamante não utilizava o caminhão. O Juízo de primeiro grau, às fls. 112/116, julgou procedentes os pedidos, determinando a retificação da CTPS do autor para constar a função de servente de obras e o pagamento, pelos Reclamados, sendo o 2º Réu de forma subsidiária, das diferenças salarias e de adicional de insalubridade decorrente da aplicação da Convenção Coletiva, além de verbas rescisórias e indenização de auxílio transporte. De fato, a 1ª Reclamada não comprovou o pagamento 4699 4
das verbas rescisórias, sendo devido o pagamento do aviso prévio, indenização pelo não recebimento de Seguro Desemprego, FGTS e multa de 40%, saldo de salários, 13º salário, férias e multa do artigo 477 da CLT. Também é devido o pagamento de indenização pela não concessão de vale transporte, porquanto apesar de ter alegado que fornecia condução, a 1ª Reclamada não comprovou sua alegação. No entanto, merece reforma a decisão no que se refere à aplicação da norma coletiva juntada. A regra geral para o enquadramento sindical do empregado é definida pela atividade preponderante da empregador, à exceção do trabalhador pertencente à categoria diferenciada, nos termos do artigo 511 3º da CLT. Não pertencendo à categoria diferenciada, o autor se enquadra na categoria da 1ª Reclamada, ou seja, das empresas que desempenham atividades ligadas a asseio e conservação. No caso da 1ª Ré, conforme contrato social de fls. 93, a mesma tem como finalidade social serviço de saneamento. Mesmo com o alegado desvio de função não há como deferir diferenças salariais com base em norma coletiva que não vincula o empregado e o empregador, pois os respectivos sindicatos acordantes não representam os mesmos. Portanto, não há como se aplicar a Convenção Coletiva celebrada entre o Sindicato da Indústria de Construção Pesada (SINICOM) e a Federação dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário do Estado do Rio de Janeiro, órgão de Representação dos Trabalhadores nas Industrias de Construção Civil e Pesada, cuja cópia se encontra às fls. 35/86, vez que a atividade da empregadora do autor era de natureza diversa. Assim, dou provimento parcial e reformo a sentença supra, julgando improcedente o pedido de diferenças salariais e diferenças do adicional de insalubridade em decorrência da aplicação da norma coletiva. Dou provimento parcial no reexame necessário. 4699 5
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Quanto à condenação subsidiária do 2º Réu (MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO), cabe observar que ainda quando lícita a terceirização, embora não se estabeleça vínculo entre a tomadora e o empregado subsiste a responsabilidade subsidiária da primeira. A questão foi pacificada pela Súmula nº 331, inciso IV, do C. TST que, na sua atual redação (Resolução nº 96 do TST, de 11.09.00, DJ 19.09.00), espancou quaisquer dúvidas porventura existentes. Dispõe, in verbis: IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Tal entendimento é a mais perfeita tradução do princípio da responsabilidade objetiva da administração pública, consubstanciada no artigo 37, 6º, da Constituição da República (verbis): A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: 6º- As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa. 4699 6
Assim, há previsão constitucional para a responsabilidade das entidades da administração pública, inclusive suas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações. Trata-se de responsabilidade indireta (por fato de terceiro) pelos eventos danosos ou prejudiciais à esfera jurídica de outrem, independentemente de culpa. Na espécie, pela ofensa - inadimplemento das obrigações trabalhistas - a direito de outrem. O cumprimento do artigo 71, da Lei n. 8.666/93 não pode ser exercido de forma negligente e abusiva, sob risco de se criar a responsabilidade subjetiva. A própria Lei de Licitação determina critérios rigorosos de escolha e de fiscalização que não podem ser negligenciados. Com efeito, o fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do crédito no caso de inadimplemento ou mora do devedor principal. O devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil. A responsabilidade subsidiária engloba todas as obrigações pecuniárias não cumpridas pela devedora inicial. A expressão o inadimplemento das obrigações trabalhistas, constante do inciso IV da Súmula 331 do TST, não exclui as oriundas de multa e indenizações, vez que restou comprovado que o autor trabalhou em benefício do Município. Nego provimento ao apelo voluntário. CONCLUSÃO ISTO POSTO, CONHEÇO os apelos, NEGANDO PROVIMENTO ao apelo voluntário e DANDO PROVIMENTO PARCIAL ao reexame necessário para excluir da condenação as diferenças apuradas com base em convenção coletiva que não se 4699 7
aplica ao contrato. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL ACORDAM os Desembargadores que compõem a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, CONHECER os apelos, NEGAR PROVIMENTO ao apelo voluntário e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao reexame necessário para excluir da condenação as diferenças apuradas com base em convenção coletiva que não se aplica ao contrato, nos termos do voto do juiz relator. Rio de Janeiro, 29 de Junho de 2011. Juiz Ivan da Costa Alemão Ferreira Relator 4699 8