UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES E SUAS CONSEQUENCIAS Por: Fernanda de Oliveira Lopes Orientador Prof. Francis Rajzman Rio de Janeiro 2012

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES E SUAS CONSEQUENCIAS Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Privado Por: Fernanda de Oliveira Lopes

3 AGRADECIMENTOS Gostaria de agradecer aos meus familiares, amigos e noivo, especialmente a Rachel Gomes e Bianca Figueiredo pela companhia nas aulas e pelo incentivo diário.

4 DEDICATÓRIA Dedico esta monografia ao meu amado Thiago Lins.

5 RESUMO A Monografia que ora se apresenta procura apontar os principais aspectos do inadimplemento das obrigações, especialmente no que concerne aos seus efeitos à luz da constitucionalização do Direito Civil. Objetiva-se, dessa forma, elucidar o tema da mora e da cláusula penal, tanto numa análise clássica quanto contemporânea, bem como sob o ponto de vista doutrinário e jurisprudencial.

6 METODOLOGIA A presente monografia adotou como metodologia a leitura de livros, artigos, legislação, a jurisprudência dos Tribunais brasileiros sobre o assunto, bem como a análise bibliográfica.

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I A Constitucionalização do Direito Civil 10 CAPÍTULO II Inadimplemento das Obrigações 14 CAPÍTULO III Mora 20 CAPÍTULO IV Cláusula Penal 32 CONCLUSÃO 38 BIBLIOGRAFIA 39 ÍNDICE 40

8 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico objetiva analisar o tema do inadimplemento das obrigações, permeando temas atuais como a constitucionalização do Direito Civil, tangenciando temas como a despatrimonialização do Direito Civil, bem como a questão das cláusulas gerais. Acerca do inadimplemento das obrigações identificaremos as suas espécies, destacando-se o inadimplemento absoluto e o inadimplemento relativo, que não se confunde com o inadimplemento total ou parcial. Cabe mencionar ainda que as duas categorias tradicionais de inadimplemento absoluto e relativo teriam se tornado insuficientes, razão pela qual surgiu a terceira modalidade de inadimplemento, a violação positiva do contrato. Abordar-se-á a mora, seus aspectos efeitos, destacando-se o efeito contido no artigo 395 do Código Civil, que se trata da responsabilidade civil, e o efeito disposto no artigo 399 do Código Civil, a perpetuatio obligationis. Acerca da moras simultâneas, comentaremos a ideia da tu quoque. No que concerne a mora do credor, citar-se-á o entendimento da doutrina mais conservadora no sentido de que para a configuração da mora do credor deveria haver a consignação do pagamento pelo devedor, bem como da doutrina atual no sentido de que a mora do credor se constitui a princípio, com a recusa injustificada. Serão citadas as diversas posições doutrinas para definir até que momento cabe a purgação da mora pelo devedor. No que concerne aos juros de mora serão analisadas as posições doutrinárias e jurisprudências sobre a aplicabilidade da SELIC.

9 Por fim, serão analisados os aspectos da cláusula penal e a possibilidade da sua redução, de acordo com os princípios da boa-fé objetiva e da vedação ao enriquecimento sem causa.

10 CAPÍTULO I A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL 1.1 - Constitucionalização do Direito Civil Inicialmente, cabe apontar, em apertada síntese, que a constitucionalização do Direito Civil marca a ideia de que a pessoa humana está no epicentro do ordenamento jurídico. Neste sentido, o Princípio da dignidade da pessoa humana conduz à chamada Despatrimonialização do Direito Civil, ou seja, há predominância dos interesses existenciais, em detrimento dos interesses patrimoniais. O Código Civil de 1916, influenciado pelo Código Civil Napoleônico, era notadamente não intervencionista. No entanto, a realidade social brasileira impunha cada vez mais a intervenção do Estado nas relações privadas. De maneira a reagir à contradição entre o diploma de 1916 e a realidade social, os chamados microssistemas surgem com o objetivo de regulamentarem determinados setores da atividade privada. Cumpre salientar, que não se deve entender que o ordenamento jurídico seria composto de diversos sistemas jurídicos, uma vez que o sistema jurídico é uno e o que garante a unidade do sistema é a Constituição Federal. Diante do papel de assegurar a unidade do sistema, é evidente que a legislação infraconstitucional deve ser interpretada em harmonia com as normas e os princípios constitucionais. Neste sentido, é um equívoco afirmar que os princípios constitucionais seriam princípios gerais de direito. Isso porque pela Lei de Introdução ao

11 Direito Brasileiro, os princípios gerais são aplicados em caso de ausência: (i) de regra escrita; (ii) analogia; ou (iii) costumes. Ocorre que, toda a legislação infraconstitucional guarda obediência aos princípios constitucionais, razão pela qual estes princípio não são de aplicação meramente subsidiária. Além disso, vale frisar que não há hierarquia entre princípios constitucionais. No âmbito do direito civil, há um princípio constitucional que deve ser destacado, trata-se do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, conforme já mencionado. Transcrevemos abaixo o art. 1º, III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB, que alberga o citado princípio. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; A Professora Maria Celina Bodin de Moraes 1 ressalta que a dignidade da pessoa humana comporta quatro subprincípios: i) liberdade; ii) igualdade material; iii) integridade psico-física e iv) solidariedade. Tal entendimento está embasado no artigo 3º, I da CRFB: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; 1 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2003.

12 Considera-se que o papel mais significativo da dignidade da pessoa humana no direito civil é o de trazer a chamada despatrimonialização do direito civil, ou seja, no conflito entre um interesse patrimonial e um interesse existencial, o último deve preponderar. Dessa forma, o interesse existencial merece uma proteção especial do ordenamento jurídico, por conta da dignidade da pessoa humana, diferentemente do legislador de 1916 cuja preocupação principal envolvia o direito de propriedade e o contrato. Cumpre observar que na medida em que o Estado intervém nas relações privadas, há uma mitigação da tradicional dicotomia direito público versus direito privado. Antes da atual concepção de constitucionalização do direito civil, era nítida a separação entre o direito público e o direito privado. O primeiro era o interesse público e o segundo era o interesse privado. Com a intervenção do Estado nas relações privadas, essa dicotomia passa a não ser tão nítida, uma vez que há interesse público nas relações privadas. A dicotomia direito público versus direito privado subsiste, mas foi mitigada com a crescente intervenção estatal nas relações privadas. Cabe salientar, ainda, a chamada a Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, que traz ínsita a ideia de que os direitos fundamentais não se aplicam apenas na relação do Estado-indivíduo, mas também se aplica nas relações entre particulares. 1.2 - Cláusulas Gerais Uma das características do Código de 1916 era a pretensão de completude, ou seja, tinha a aspiração de regulamentar casuisticamente todos os potenciais conflitos de interesses, o que é absolutamente incompatível com o dinamismo das relações privadas. Ainda que o legislador pudesse antever todos os conflitos em um determinado momento, novos conflitos surgem diante

13 dos avanços tecnológicos e não encontrariam solução naquele conjunto de regras casuísticas. Para evitar tal situação, surgem as chamadas cláusulas gerais, as quais representam uma técnica legislativa, ou seja, são normas dotadas de maior abstração e que possuem uma tendência expansionista. Eis alguns exemplos de cláusulas gerais: boa-fé objetiva e função social do contrato. As cláusulas gerais podem ser instrumentos adequados para a solução de novos conflitos que não foram antevistos pelo legislador, o que confere maior capacidade de adaptação às situações fáticas, justamente por serem abstratas. A grande crítica às cláusulas gerais é a insegurança jurídica, já que conferem maior discricionariedade ao julgador. Argumenta-se, no entanto, que a liberdade do julgador não é absoluta, restringe-se pelos princípios constitucionais, que representam uma baliza, um limite axiológico à aplicação e à interpretação das cláusulas gerais. A técnica de subsunção (dai-me o fato que eu te dou o direito) se torna insuficiente para a interpretação e aplicação do direito contemporâneo, considerando que a aplicação do direito não é automática assim como sugere a chamada técnica de subsunção.

14 CAPÍTULO II INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES 2.1 - Aspectos gerais do inadimplemento das obrigações Em regra, toda e qualquer obrigação deve ser cumprida. Excepcionalmente, o descumprimento da obrigação pode ocorrer e será chamado de inadimplemento. forma: Caio Mário da Silva Pereira 2 conceitua inadimplemento da seguinte Inadimplemento da obrigação é a falta da prestação devida. Conforme a sua natureza (de dar, de fazer, de não fazer), o devedor está adstrito à entrega de uma coisa, certo ou incerta, à prestação de um fato, a uma abstenção. Qualquer que seja esta prestação, o credor tem direito ao seu cumprimento, tal como constitui seu objeto, o que envolve o poder do credor, a que o devedor se submete, pela própria força do iuris vinculum. No âmbito do Código Civil de 1916 o princípio da pacta sunt servanda era visto como um valor absoluto, ou seja, os pactos sempre deveriam ser cumpridos. A visão moderna de adimplemento e inadimplemento também sofreu influência da constitucionalização do direito civil, de forma que não basta analisar a ocorrência ou não do cumprimento do pacto antes firmado, existem 2 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil.Teoria Geral das Obrigações. Ed. Forense: 2004, Rio de Janeiro.

15 aspectos que circundam a obrigação principal (deveres anexos), os quais possuem respaldo diretamente no ordenamento jurídico. 2.2 - Espécies de Inadimplemento As principais espécies de inadimplemento são o absoluto e o relativo. O inadimplemento absoluto é aquele em que não há mais interesse para o credor que a obrigação seja cumprida, por ela ter se tornado inútil. Já o inadimplemento relativo, ainda que descumprida a obrigação, esta é interessante para o credor. O inadimplemento pode ser total ou parcial. O inadimplemento total é aquele que atinge a totalidade da obrigação e o inadimplemento parcial atinge parte da obrigação. Outra classificação diferente é o inadimplemento absoluto, definitivo ou relativo sinônimo de mora. Verifica-se que não se deve atrelar a lógica do inadimplemento total ao inadimplemento absoluto e a lógica do inadimplemento parcial ao inadimplemento relativo. O pressuposto para a mora é que a prestação ainda seja útil ao credor, já o inadimplemento absoluto pressupõe a inutilidade da prestação ou a impossibilidade de seu cumprimento. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 3 acerca das espécies de inadimplemento: assim entendem (...) ambos referem-se ao descumprimento da prestação principal: dar, fazer ou não fazer. Enquanto o 3 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

16 inadimplemento absoluto, porém, resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação, a mora é a sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de ainda não realizada, há viabilidade de adimplemento posterior. 2.3 - Violação Positiva do Contrato Parte da doutrina sustenta que as duas categorias tradicionais de inadimplemento absoluto e relativo teriam se tornado insuficientes à luz da boa-fé, razão pela qual teria surgido uma terceira modalidade de inadimplemento, chamada de violação positiva do contrato. A violação positiva do contrato se manifesta através da violação dos deveres anexos à obrigação principal, quais sejam, dever de informação, dever de sigilo e dever de cooperação. Quando se transgride um dever anexo, há a prática de uma modalidade de inadimplemento contratual. A princípio, a violação a dever anexo não se encaixaria perfeitamente tanto na mora quanto no inadimplemento absoluto. Então, na verdade, o surgimento dos deveres anexos, já evidenciaria a insuficiência dessas duas categorias tradicionais de inadimplemento. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 4 entendimento no seguinte sentido: corroboram o "para além das obrigações delineadas por seus partícipes, o negócio jurídico é modelado, em toda a sua trajetória, 4 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

17 pelos chamados deveres anexos ou laterais, oriundos do princípio da boa-fé objetiva. Enquanto as obrigações principais são dadas pelas partes, os deveres anexos são impostos pelas necessidades éticas reconhecidas pelo ordenamento jurídico, independentemente de sua inserção em qualquer cláusula contratual". Dentro desta perspectiva, os efeitos práticos decorrentes da violação dos deveres anexos seriam as perdas e danos, resolução do contrato, ou seja, as consequências da transgressão de deveres anexos seriam as consequências típicas do inadimplemento. Judith Martins Costa 5 defende a diferença de tratamento entre os chamados deveres anexos de proteção e os deveres anexos de prestação. Para ela, os deveres anexos de prestação estariam intimamente ligados ao pagamento, no sentido de pagamento voluntário da prestação. Exemplo: o fornecedor ou o alienante entrega para o adquirente o produto sem o manual de instruções. A utilização do produto é extremamente complexa e o manual de instruções é um elemento necessário a normal utilização do bem. Neste caso, haveria violação do dever anexo de prestação, porque o dever anexo estaria intimamente atrelado à plena satisfação da prestação acordada. Diferente seria o chamado dever anexo de proteção, que não guarda íntima correlação com o objeto do contrato. Exemplo: um determinado artista contrata um pintor para pintar a sua casa. O profissional faz o trabalho perfeito, bem cumprido. Ocorre que, no curso da execução do serviço, o pintor revela ao público uma informação pessoal que ele obteve no desempenho da função na residência do artista. Neste caso, o pintor teria violado o dever anexo de proteção (sigilo), que não está diretamente atrelado ao objeto do contrato, qual seja, pintar a residência. 5 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

18 A Judith Martins Costa defende que se há violação ao dever anexo de proteção, há violação positiva do contrato. Na hipótese de haver violação a dever anexo de prestação, ensejará mora ou inadimplemento absoluto. Assim, segundo a referida autora, apenas seria possível sair da hipótese da mora e do inadimplemento absoluto, quando há violação a dever anexo de proteção, ou seja, um dever anexo não intimamente atrelado à satisfação do objeto do contrato firmado. A renomada autora conclui que se a inobservância do dever anexo se dá como elemento indispensável à normal execução do contrato, haverá incidência da mora ou do inadimplemento absoluto. A violação positiva do contrato tem aplicabilidade também na quebra antecipada do contrato, o que pode ser chamado de inadimplemento antecipado do contrato. Pela visão clássica, não se concebia a configuração de inadimplemento antes do vencimento da prestação, ou seja, era pressuposto ao inadimplemento que houvesse o vencimento da prestação. A quebra antecipada excepciona esta visão clássica. Resumidamente, a quebra antecipada permite a configuração de inadimplemento antes do vencimento da prestação sempre que se possa verificar pela conduta expressa ou tácita do devedor que este não irá cumprir o pactuado. O Superior Tribunal de Justiça julgou no sentido de aplicação da quebra antecipada, ainda que não vencido o prazo para entrega: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Resolução. Quebra antecipada do contrato. - Evidenciado que a construtora não cumprirá o contrato, o promissário comprador pode pedir a extinção da avença e a devolução das importâncias que pagou. - Recurso não conhecido.

19 (REsp 309626/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 479) Cabe salientar que a quebra antecipada não pressupõe necessariamente culpa. A quebra antecipada pode decorrer de caso fortuito ou força maior. Assim, caso alguém se comprometa a plantar e colher uma determinada safra em favor de outra pessoa em um determinado prazo e há uma tragédia natural que, mesmo antes do vencimento do prazo, demonstra a impossibilidade de cumprir a prestação, é possível que a quebra antecipada propicie o inadimplemento não culposo. Como consequência, resolver-se-á a obrigação sem cabimento de perdas e danos. Há aplicação da violação positiva do contrato para a hipótese de cumprimento defeituoso. E para que o cumprimento defeituoso propicie inadimplemento, é preciso que o defeito seja substancial.

20 CAPÍTULO III MORA 3.1 - Aspectos da Mora Segundo Caio Mário da Silva Pereira, a mora é o retardamento injustificado da parte de algum dos sujeitos da relação obrigacional no tocante à prestação 6. O artigo 394 do Código Civil prevê duas modalidades de mora, a mora do devedor e mora do credor. A definição legislativa de mora do devedor é mais ampla do que a ideia de atraso, nos termos do referido artigo: Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Evidentemente, a ideia de mora não abrange apenas a concepção de tempo, mas também de lugar e de forma. Então, se o devedor oferece o pagamento no tempo acordado, mas em local diverso, a princípio, o devedor incorrerá em mora. No Código Civil Interpretado, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin e Heloisa Helena Barbosa criticam o artigo 394 do Código Civil, porque a mora deveria está atrelada à ideia de tempo, de atraso. A inobservância do lugar e da forma deveria configurar cumprimento defeituoso e, logo, não seria hipótese de mora e sim a violação positiva do contrato. 6 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil.Teoria Geral das Obrigações. Ed. Forense: 2004, Rio de Janeiro.

21 Uma das diferenças essenciais entre a mora e o inadimplemento absoluto decorre da utilidade da prestação. Se a prestação ainda é útil ao credor, trata-se de mora; se não é mais útil, inadimplemento absoluto. Cumpre salientar, neste ponto, que o termo essencial é aquele cuja inobservância afasta a utilidade da prestação para o credor. A contrário senso, o termo não essencial é aquele que cujo descumprimento não elide a utilidade da prestação para o credor. Se o locatário não paga o aluguel no dia 5, ainda interessa ao locador receber no dia 15. O descumprimento do termo essencial caracteriza inadimplemento absoluto, ao passo que o descumprimento do termo não essencial configura inadimplemento relativo, mora. O artigo 395, parágrafo único do Código Civil trata do chamado caráter transformista da mora. Exemplo: o vestido de noiva tem que ser entregue 2 (duas) semanas antes do casamento. Se o costureiro não entrega na data acordada, a prestação, em tese, ainda é útil ao credor. Estamos diante de um inadimplemento relativo. Se o costureiro não entrega o vestido e a data do casamento sobrevém, surgirá a inutilidade superveniente da prestação, que pode propiciar a transformação da mora em inadimplemento absoluto. Insta salientar que o Enunciado 162 do Conselho de Justiça Federal traz o seguinte entendimento sobre o referido artigo: Enunciado 162, CJF - Art. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

22 A análise da inutilidade da prestação há de se dar à luz da boa-fé objetiva. Assim, não pode o credor, caprichosamente, de maneira injustificada, alegar a inutilidade superveniente da prestação, porque isso deve ocorrer de acordo com parâmetros objetivos. Demonstra-se, portanto, que não apenas a boa-fé objetiva justifica o Enunciado 162 do CJF, mas também o princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos. Com o inadimplemento absoluto a obrigação se extingue, portanto a conservação impõe a análise com base na boa-fé objetiva. 3.2 - Efeitos da Mora A mora do devedor traz dois efeitos principais. O primeiro está no artigo 395 do Código Civil, trata-se da responsabilidade civil. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. O segundo efeito encontra-se no artigo 399 do Código Civil, chama-se perpetuatio obligationis. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de

23 culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Esse artigo é uma exceção ao artigo 393 do Código Civil. Pela regra geral, o devedor se exonera na hipótese de caso fortuito ou força maior. O artigo 399 do Código Civil diz que o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora esta impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso. Então, se há perecimento do bem por caso fortuito ou força maior durante a mora, o devedor em mora responde pelo perecimento. Se o comodatário tem que devolver o objeto no dia 5 e o devolve no dia 10, obviamente, ele está em mora e se há perecimento sem culpa, o comodatário responde pelo perecimento do bem. Sem dúvida, pode-se fazer uma releitura do art. 399 do Código Civil à luz da boa-fé objetiva, através do instituto específico da tu quoque. Na medida em que o devedor incorre na mora, ele não pode alegar caso fortuito ou força maior. A regra do artigo 399 do Código Civil é que o devedor não se exime, mesmo que por caso fortuito ou força maior, se o perecimento ocorre durante o atraso. A parte final desse artigo traz exceções salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Um exemplo: o locatário tem que devolver o imóvel no dia 5 e não o devolve. No dia 10 cai um raio em cima do imóvel e o destrói. O locatário pode alegar a parte final do art. 399 do Código Civil e sustentar que, ainda que não houvesse mora, o bem de qualquer forma pereceria. Conclui-se que esta parte final do referido dispositivo legal demonstra ausência de nexo causal entre a mora e o perecimento.

24 3.3 - Moras Simultâneas A mora simultânea é aquela em que há mora concomitante entre o devedor e o credor. A título de exemplo, o devedor tem que pagar em um determinado local e tanto o devedor, quanto o credor não aparecem naquela localidade. Em geral, nesta hipótese, é dito que uma mora compensa a outra. No entanto, é importante abordar a ideia da tu quoque. Ou seja, aquele que viola uma determinada regra não pode exigir que outrem cumpra aquela mesma regra por ele transgredida. Assim, se o devedor está em mora, ele não pode alegar a mora do credor. O conceito de tu quoque, através da boa-fé objetiva, afasta quaisquer efeitos na hipótese de mora simultânea. 3.4 - Mora do Credor A mora do credor, também chamada de mora accipiendi, verifica-se com o retardamento injustificado na aceitação da prestação. Cabe salientar que a doutrina mais conservadora defendia que seria pressuposto à configuração da mora do credor que houvesse a consignação do pagamento pelo devedor. O artigo 337 do Código Civil dispõe o seguinte: Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. Verifica-se que cessam os juros e os riscos para o depositante. No entanto, hoje a doutrina predominante sustenta que o artigo transcrito acima, ao citar juros não se refere aos juros moratórios e sim aos juros compensatórios. Isso porque para a doutrina atual, a mora do credor se constitui a princípio, com a recusa injustificada, logo não é pressuposto a configuração da mora do credor que este efetue a consignação.

25 Neste sentido, entende-se que os juros moratórios para o devedor cessam no momento da recusa injustificada por parte do credor. Insta observar que existem dois aspectos que justificam os juros compensatórios: risco do inadimplemento e remuneração do capital. Na medida em que o capital não se encontra a disposição do seu titular é justificável que aquele capital seja remunerado. Com o depósito, não há mais risco de inadimplemento e o capital passa a ficar a disposição do credor e, como consequência, com o depósito cessam os juros compensatórios. Já os juros remuneratórios já teriam cessado a partir da recusa injustificada. É importante frisar que quando o artigo 337 do Código Civil prevê o risco, entenda-se risco por perecimento sem dolo ou culpa. No Código Civil Interpretado, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin e Heloisa Helena Barbosa defendem o seguinte: essa cessação dos riscos a partir do depósito seria aplicada em duas situações específicas. Primeiro, no caso de obrigação sem prazo determinado, vez que se a obrigação tiver prazo determinado e o credor se recusa a receber naquele prazo específico, a partir da recusa injustificada no prazo pactuado já cessam os riscos para o devedor. Segunda hipótese é a do artigo 133 do Código Civil. Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes. O artigo supra estabelece a presunção relativa de que os prazos se dão a benefício do devedor, logo este pode renunciar ao prazo. Se o fizer, o devedor pode compelir o credor a receber antes do prazo acordado. Então, se o prazo se dá em benefício do devedor, este oferece antecipadamente o pagamento e o credor se recusa a aceitar, o devedor deve efetuar o

26 pagamento em consignação, ainda que antes do prazo acordado. Nesse caso, a partir do depósito, cessam os riscos. Se há um prazo certo e o devedor oferece no prazo acordado e o credor se recusa não é o caso da aplicação do artigo 337. Neste caso, cessam os riscos desde o momento da recusa e o depósito não será pressuposto a cessação dos riscos. 3.5 - Purgação da Mora A questão da purgação ou emenda da mora encontra-se no artigo 401 do Código Civil e é definida como a neutralização ou o afastamento dos efeitos da mora. Art. 401. Purga-se a mora: I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data. Existem diversas posições doutrinas para definir até que momento cabe a purgação da mora pelo devedor. Uma primeira posição, já superada, defende que cabe a purgação da mora pelo devedor até a propositura da ação resolutória pelo credor, o que seria uma espécie de sanção pela inércia em cumprir a prestação e emendar a mora. A segunda posição é no sentido de que cabe a purgação da mora até o transcurso do prazo para resposta do devedor em eventual ação resolutória movida pelo credor. A terceira posição vem no sentido do Enunciado o 162 do CJF, que diz que a inutilidade da prestação não se dá de acordo com o mero capricho do credor, mas sim pela boa-fé objetiva e pelo princípio da conservação, que são questões de ordem pública. Então, a terceira corrente defende que cabe a purgação da mora pelo devedor enquanto a prestação for útil ao credor, ainda que transcorrido o prazo para resposta.

27 3.6 - Juros de Mora O Código Civil trata do tema no artigo 406: Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Sobre esse artigo há duas correntes. A primeira corrente estabelece a Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) e inclusive, quando o código entrou em vigor, o entendimento predominante foi esse. Em relação à aplicação da Selic surgiram duas críticas. Na primeira crítica questionou-se o seguinte: qual o objetivo dos juros moratórios? O objetivo dos juros moratórios é propiciar uma indenização mínima por perdas e danos. A incidência de juros moratórios não afasta a cláusula penal e nem afasta eventual indenização suplementar. Por outro lado, pergunta-se, qual é o objetivo da taxa Selic? Regulamentar a política macroeconômica governamental. Parece que os interesses aqui são conflitantes. Há situações em que a taxa Selic é extremamente flutuante, variável, oscilando de acordo com a discricionariedade da política econômica. Essa oscilação parece ir contra ao objetivo primordial dos juros moratórios, ou seja, o estabelecimento da Selic traria insegurança jurídica. A outra crítica é que na Selic já estão embutidos juros e correção monetária. Essas duas críticas anteriormente citadas propiciaram o surgimento do Enunciado 20 do Conselho de Justiça Federal - CJF, que recomenda a aplicação do art. 161, 1º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês.

28 Enunciado 20, CJF - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês. Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Foi editada também a súmula 95 do TJ/RJ neste sentido. Súmula 95, TJ/RJ: os juros, de que trata o art. 406, do Código Civil de 2002, incidem desde sua vigência, e são aqueles estabelecidos pelo art. 161, parágrafo 1º do Código Tributário Nacional. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela aplicabilidade da SELIC no Informativo 367 do STJ. JUROS MORATÓRIOS. ART. 406 DO CC/2002. TAXA LEGAL. SELIC. A Corte Especial entendeu que os juros de mora decorrentes de descumprimento de obrigação civil são calculados conforme a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), por ser ela que incide como juros moratórios dos tributos federais (art. 406 do CC/2002, arts. 13 da Lei n. 9.065/1995, 84 da Lei n. 8.981/1995, 39, 4º, da Lei n. 9.250/1995, 61, 3º, da Lei n. 9.430/1996 e 30 da Lei n. 10.522/2002. Assim, a Corte Especial conheceu da divergência e deu provimento aos

29 embargos de divergência. EREsp 727.842-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008. Acerca do tema, há que se mencionar o direito intertemporal. Sem dúvida, há hipóteses em que os juros fluíam sob a égide do Código Civil de 1916, quando entrou em vigor o Código Civil de 2002. Para essas situações o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela aplicação da retroatividade mínima, que está prevista no artigo 2035 do Código Civil de 2002, conforme informativo 331, abaixo transcrito: DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE. CONSTRUTOR. OBRA. PRAZO. GARANTIA. Nas instâncias ordinárias, duas construtoras foram condenadas a indenizar a autora por danos morais, em razão da morte de sua única filha devido às lesões provocadas por queda de 45 metros. O acidente foi causado pela ruptura da proteção do fosso de ventilação do prédio em que residiam. Ambas as construtoras interpuseram recursos especiais. Num deles, entre outras teses apresentadas, insiste a recorrente que o prazo prescricional nas ações dessa natureza regula-se pelo disposto no art. 1.245 do CC/1916 (5 anos). Explica o Min. Relator que tal prazo não é prescricional ou decadencial, mas de garantia, dentro do qual o construtor ou empreiteiro se responsabiliza pela solidez e segurança da obra realizada. Aduz ainda que, como afirmou o Tribunal a quo, a ação por indenização de danos morais é vintenária, mesmo nas circunstâncias fáticas em que ocorrido o sinistro, atrelado às condições técnicas e à entrega da edificação concluída. Assim, não importa a motivação que teria levado a vítima ao local. Note-se que a responsabilidade civil das construtoras foi devidamente

30 comprovada em laudo técnico-criminal. Esclareceu também que os juros de mora são devidos a partir da citação e sujeitam-se à regra do art. 1.062 do CC/1916 e posteriormente, com o advento do Novo Código Civil, a matéria passou a ser disciplinada pelo art. 406. Precedentes citados: REsp 706.424-SP, DJ 7/11/2005; REsp 661.421-CE, DJ 26/9/2005, e REsp 856.296-SP, DJ 4/12/2006. REsp 611.991-DF, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 11/9/2007. O código atual se aplica aos institutos anteriores, mas essa aplicação se restringe a situações fáticas supervenientes. Então, aplicando a retroatividade mínima do artigo 2.035, os juros moratórios que vencerem na vigência do Código Civil 1916, aplica-se a eles o Código Civil de 1916. Os juros moratórios que forem vencendo na vigência do Código Civil de 2002 aplica-se a eles o código atual (Selic ou CTN). O artigo 2.035, que trata da retroatividade mínima dispõe assim: Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

31 O que o código dispõe sobre a retroatividade mínima é exatamente o que o STJ declarou, ou seja, aplica-se o prazo do código novo a partir da vigência deste, salvo se as partes tiverem determinado específica forma de execução. O artigo 406 não dispõe literalmente se o limite dos juros moratórios é o da Selic ou o do CTN. Só há regra nesse sentido no art. 591: Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. Nesse caso, o limite dos juros remuneratórios é a taxa do artigo 406. Regra geral, o código em nenhum momento restringe literalmente os juros moratórios convencionais. Existem duas soluções aqui. A primeira é minoritária no sentido de que o próprio artigo 406 representa limite aos juros moratórios convencionais, pela interpretação sistemática dos artigos 406 e 591, que ressalta como limite da taxa de juros o limite do art. 406. A posição predominante é a seguinte: o Código Civil revogou parcialmente a lei de usura (Decreto nº 22.626/33), naquilo que for incompatível. Agora, no que não houver de incompatibilidade, subsiste a lei de usura. O artigo 1º desse Decreto dispõe que o limite dos juros moratórios convencionais é o dobro da taxa legal. Em se aplicando o artigo 1º, o limite dos juros convencionais seria o dobro do CTN ou o dobro da Selic. Como o Código Civil é omisso a respeito do tema, é aplicável o referido artigo 1º.

32 CAPÍTULO IV CLÁUSULA PENAL 4.1 - Cláusula Penal A cláusula penal também é chamada de pena convencional ou multa contratual. Ela envolve basicamente um duplo fundamento: (i) reforço do vínculo obrigacional; e (ii) liquidação antecipada das perdas e danos. O Código Civil prevê duas espécies de cláusula penal: a cláusula penal compensatória (artigo 410, CC) e a cláusula penal moratória (artigo 411, CC). Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. O entendimento dominante é no sentido de que a cláusula penal moratória se aplica ao caso de mora e a compensatória para o caso de inadimplemento absoluto. A cláusula penal moratória se dirige à mora. Como consequência, o que parece ficar claro é que a cláusula penal chamada de moratória busca

33 prefixar as perdas e danos decorrentes da mora. Verifica-se que a cláusula penal não tem por objetivo substituir a prestação descumprida; ela busca apenas prefixar perdas e danos decorrentes do atraso. Como consequência, o artigo 411, ao tratar da cláusula penal moratória, ressalta que o credor poderá exigir a prestação e a cláusula penal moratória. Por outro lado, a cláusula penal compensatória, de acordo com a posição dominante, dirige-se ao inadimplemento absoluto. Dessa forma, a cláusula penal compensatória teria o objetivo de substituir a prestação que fora descumprida. Então, como consequência, o credor não pode exigir a prestação e a cláusula penal compensatória, porque isso geraria enriquecimento sem causa. Neste sentido, o artigo 410 do Código Civil diz que o credor poderá escolher entre a prestação e a cláusula penal compensatória. Isto funciona como uma alternativa a benefício do credor. Dentro ainda deste contexto, o Gustavo Tepedino 7 defende que em termos práticos, a cláusula penal compensatória não será recebida pelo credor no momento do vencimento da prestação e sim tempos depois da data acordada para o pagamento. Logo a cláusula penal compensatória não afasta a incidência da cláusula penal moratória. É claro que esta projetar-se-á entre o vencimento da prestação e o recebimento da cláusula penal compensatória. Não haveria enriquecimento sem causa ou bis in idem, porque os fundamentos aqui são distintos. O artigo 410, quando trata da cláusula penal compensatória, diz que ela é uma alternativa a benefício do credor, ou seja, o credor pode exigir a prestação ou a cláusula penal compensatória. No caso de inadimplemento absoluto, uma das características é a inutilidade da prestação para o credor. 7 TEPEDINO, G. J. M. Notas sobre a cláusula penal compensatória. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 23, 2005.

34 Então, na verdade, não faria muito sentido esta alternativa a benefício do credor diante da inutilidade da prestação. Na verdade, não restaria ao credor outra alternativa, se não exigir a cláusula penal compensatória. Além disso, o artigo 410 dispõe acerca do total inadimplemento e não do inadimplemento absoluto. Parte da doutrina defende que o Código Civil estabelece regras dispositivas, ou seja, no silêncio das partes acerca da modalidade da cláusula penal aplicável, havendo mora, aplica-se o artigo 411 - cláusula penal condenatória. No entanto, nada impede que, para o caso de mora, as partes estabeleçam a cláusula penal compensatória, por força do princípio da autonomia privada. Assim, mesmo diante de uma hipótese de mora, as partes podem explicitamente estabelecer uma cláusula penal que permita ao credor optar entre exigir a prestação ou a cláusula penal. Dessa forma, faria sentido a alternativa a benefício do credor porque em se tratando de mora, a prestação ainda seria útil ao credor. O que o código estabelece é uma presunção relativa de que para a mora aplica-se o artigo 411 e para inadimplemento total, o artigo 410. No entanto, nada impede que pelo princípio da autonomia privada, as partes estabeleçam a cláusula penal compensatória para o caso de mora. 4.2 - Redução da Cláusula Penal O artigo 413 do Código Civil prevê o seguinte: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. A redução da cláusula penal nos termos do artigo 413 é matéria de ordem pública, ou seja, a regra é cogente. O que inspira essa impossibilidade

35 de afastamento desta redução é a vedação ao enriquecimento sem causa. O Enunciado 356 do CJF dispõe, inclusive, que o juiz deve reduzir de ofício a cláusula penal. Enunciado 355, CJF - Art. 413. Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública. Enunciado 356, CJF - Art. 413. Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício. Dentro deste contexto, verifica-se a possibilidade de redução de eventual cláusula penal moratória pactuada para o caso de inadimplemento total na hipótese de cumprimento parcial. Assim, se há cumprimento de parte da obrigação, no caso da cláusula penal prevista no artigo 410, para que não haja enriquecimento sem causa, é aplicável a redução prevista no artigo 413. Na parte final do artigo 413, o código prevê, ainda, a redução da cláusula penal tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. Há corrente doutrinária que entende que é preciso considerar se o contrato é comutativo ou aleatório. Isto porque é da essência do contrato aleatório a assunção de riscos, razão pela qual, eventual cláusula penal que busque ressarcir eventual inadimplemento, não necessariamente deve conter a mesma abrangência de um contrato comutativo. Considerando que no contato comutativo não há assunção de riscos, é justificável que a cláusula penal seja maior do que a de um contrato similar em se tratando de contrato de risco. É preciso verificar se o contrato, por exemplo, é paritário ou de adesão; se há ou não hipossuficiência de uma das partes. Cabe ainda colacionar o artigo 412 do Código Civil de 2002:

36 Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. O artigo transcrito acima contém regra que busca, basicamente, coibir o enriquecimento sem causa. A questão acerca deste dispositivo legal é saber se o artigo 412 é aplicável apenas à cláusula penal compensatória, ou também envolve a cláusula penal moratória. No Código Civil de 1916 havia uma regra correspondente e entendia-se que esta seria aplicada apenas à cláusula penal compensatória. Tal entendimento dominante e essa limitação à cláusula penal moratória estaria na lei de usura (arts. 8ª e 9º, Decreto 22.626/33). Art. 8º - As multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando não for intentada ação judicial para cobrança da respectiva obrigação. Parágrafo único. Quando se tratar de empréstimo até Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) e com garantia hipotecária, as multas ou cláusulas penais convencionais reputam-se estabelecidas para atender, apenas, a honorários de advogados, sendo as despesas judiciais pagas de acordo com a conta feita nos autos da ação judicial para cobrança da respectiva obrigação. (Acrescentado pela L-003.942-1961) Art. 9º - Não é válida a cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida. O entendimento era de que esta regra não se aplicaria apenas ao contrato de mútuo, mas também as demais modalidades contratuais. No contexto do Código Civil de 2002 a doutrina vem sustentando revogação dos

37 artigos 8º e 9º da lei de usura, uma vez que a possibilidade de redução da cláusula penal moratória no caso de excesso estaria albergada, primeiro, pelo artigo 413, que trata da redução da cláusula penal e propiciaria inclusive a redução da cláusula penal moratória, desde que abusiva, e segundo pelo princípio da boa-fé objetiva, pelo princípio do equilíbrio econômico e pela vedação ao enriquecimento sem causa. Neste sentido, o Código Civil 2002 contém uma série de cláusulas gerais que propiciariam um controle de eventual abusividade da cláusula penal moratória. Então, o novo sistema do código atual, dotado de princípios e cláusulas gerais propiciaria a desnecessidade do engessamento da lei de usura, que previa como teto sempre o limite de 10%. A regra geral em relação à cláusula penal moratória é a da liberdade, ocorre que essa liberdade é cerceada, restrita pelo artigo 413, pelos novos princípios e enfim por todo o sistema de cláusulas gerais, sendo que em determinadas situações, dotadas de maior densidade social, o código estabelece limites peremptórios. Exemplos de regras especiais a respeito do tema: Código de Defesa do Consumidor, que prevê o limite de 2% para a cláusula penal moratória (art. 52, 1º, CDC); quota condominial (art. 1.336, 1º do CC); art. 740, 1º do CC. A regra geral é a da revogação da lei de usura; passamos a ter um sistema dotado de cláusulas gerais, normas abertas e em situações dotadas de maior relevância social, há regras específicas contemplando limites excepcionais.

38 CONCLUSÃO A monografia delineou as espécies de inadimplemento no âmbito do direito obrigacional, sob a ótica da constitucionalização do direito civil, fazendose a distinção entre inadimplemento absoluto e relativo, bem como entre o inadimplemento total e o parcial. Nesta linha de raciocínio, foram analisados todos os aspectos da mora e os seus efeitos, especialmente a responsabilidade civil. Por fim, colacionamos questões circunscritas à cláusula penal, envolvendo o reforço do vínculo obrigacional e a liquidação antecipada das perdas e danos.

39 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível em: <http://www.migalhas.com.br>. Acesso em 10 set. 2012. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2003. TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a cláusula penal compensatória. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 23, 2005. TEPEDINO, Gustavo; MORAES, Maria Celina Bodin de; BARBOSA, Heloisa Helena. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

40 ÍNDICE FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3 DEDICATÓRIA 4 RESUMO 5 METODOLOGIA 6 SUMÁRIO 7 INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO I A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL 10 1.1 - Constitucionalização do Direito Civil 10 1.2 - Cláusulas Gerais 12 CAPÍTULO II INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES 14 2.1 - Aspectos gerais do inadimplemento das obrigações 14 2.2 - Espécies de Inadimplemento 15 2.3 - Violação Positiva do Contrato 16 CAPÍTULO III MORA 20 3.1 - Aspectos da Mora 20 3.2 - Efeitos da Mora 22 3.3 - Moras Simultâneas 24 3.4 - Mora do Credor 24 3.5 - Purgação da Mora 26 3.6 - Juros de Mora 27

41 CAPÍTULO IV CLÁUSULA PENAL 32 4.1 - Cláusula Penal 32 4.2 - Redução da Cláusula Penal 34 CONCLUSÃO 38 BIBLIOGRAFIA 39 ÍNDICE 40