APELAÇÃO COM REVISÃO N º 583.939-0/4 Apelante: Joana Goudinho Forziati Apelado : Carlos Henrique Kohn EMBARGOS DE TERCEIRO. LOCAÇÃO. IMÓVEL ADQUIRIDO POR PESSOA SOLTEIRA. FIANÇA. CASAMENTO NO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. A garantia prestada pelo marido sem outorga uxória (da mulher) é apenas anulável e não nula. Eventual ação de anulação atingirá somente os bens do cônjuge que não assentiu na fiança. CIDADÃO QUE CASADO NO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS, DIZ-SE SOLTEIRO E PRESTA FIANÇA. A questão da anulabilidade deve ser interpretada sem se desvirtuar da finalidade do sistema, de modo a não beneficiar quem tenha agido de má-fé. Lembra-se do tradicional princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. EQÜIDADE. GARANTIA. A solução mais sensata, não prejudicial ao credor, sem onerar o patrimônio do cônjuge que não assentiu na fiança, porque adquirido pelo fiador em estado civil solteiro, casando-se tempo depois no regime de separação de bens, seria a de manter o contrato porém com exclusão dos seus efeitos sobre a sua meação, uma vez que não anuiu para a garantia. Voto n º 4.234 Visto. JOANA GOUDINHO FORZIATI ingressou com Embargos de Terceiro na Ação de Execução que CARLOS HENRIQUE KOHN move contra PIETRO FORZIATI, com quem é casada no regime de separação, partes qualificadas nos autos, objetivando a liberação do bem em constrição na Ação de Execução que Auto Posto Brasil de Descalvado Ltda. promove contra seu marido, por ter ele firmado contrato de locação como fiador sem outorga uxória. - 1 -
O Embargado apresentou impugnação contrariando as alegações, uma vez que naquele contrato o fiador se apresentou como solteiro. Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional julgando improcedente a pretensão, isentando a Embargante das custas processuais por ser beneficiária da justiça gratuita, mas condenando-a aos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, atualizado desde a distribuição da ação, nos termos do art. 12 da Lei n º 1.060, de 1950. JOANA GOUDINHO FORZIATI interpôs recurso. Sustenta que a sentença viola os arts. 145, inc. IV, e 235, inc. III, do Cód. Civil, uma vez que... face a inexistência de controvérsia sobre a questão, deflui de maneira lógica que a r. sentença desvirtuou-se totalmente dos dispositivos legais (...). Portanto, é fora de dúvida que a fiança prestada pelo marido sem o consentimento da esposa é nula e invalida o ato por inteiro... (folha 88). Persegue a declaração de nulidade da fiança. CARLOS HENRIQUE KOHN exibiu contrariedade. Assevera... que o casamento do fiador com a embargante ocorreu no ano de 1993, sob o regime da separação obrigatória de bens... (folha 119 Destaque do original), e que o imóvel foi adquirido em 31 de outubro de 1985, oito anos antes do enlace matrimonial, tendo sido firmado o contrato de locação em 15 de agosto de 1996, oportunidade que o fiador identificou-se como solteiro. Acrescenta... A fiança prestada sem o aval do cônjuge não é nula, mas sim anulável (...) a nulidade pleiteada constitui erro de interpretação por parte da recorrente... (folha 120). Joana Goudinho Forziati fez encarte de... declaração feita pelo ex patrão do fiador e beneficiário da locação... (folha 127). É o relatório, adotando-se no mais o da r. sentença. Não há necessidade de se cumprir a norma do art. 398 do Cód. de Proc. Civil, porque a declaração retrata ato unilateral acostado ao processo após o julgamento. A falta de oportunidade para manifestação sobre documentos irrelevantes para o desfecho do caso não - 2 -
configura cerceamento de defesa 1. Pietro Porziati casou-se com Joana Pereira Goudinho, que passou a chamar-se Joana Goudinho Forziati em 15 de fevereiro de 1993, no regime de separação de bens (folha 10). O imóvel foi adquirido por Pietro Forziati,... italiano, solteiro, maior, aposentado..., por escritura pública de venda e compra de 31 de outubro de 1985, lavrada no 4º Cartório de Notas de São Paulo, com matrícula n º 48.850 e R.1-M.48.850, de 23 de dezembro de 1985, do 5 º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo, onde também se encontra qualificado como... italiano, solteiro, maior, aposentado... (folhas 24/29). O contrato de locação foi firmado em 15 de agosto de 1996. Nele figuram como locador Carlos Henrique Kohn, como locatária Auto Posto Brasil de Descalvado Ltda. e como fiador Pietro Forziati,... italiano, solteiro, aposentado... (folhas 38/41). A quaestio iuris da fiança prestada sem outorga uxória divide-se na doutrina e na jurisprudência. Uma corrente, que se afigurava predominante, prega a tese de nulidade. Outra que vem despontando com maior força nos últimos anos, entende que a interpretação sistemática dos textos relativos à fiança leva à conclusão de que a falta de anuência de um dos cônjuges implica em simples anulabilidade do ato. O Código Civil assenta que somente a mulher ou seus herdeiros têm ação para anular o ato de fiança outorgada pelo marido sem o seu consentimento 2, e manda excluir do regime da comunhão universal a fiança prestada pelo marido, sem outorga da mulher 3. Vê-se que a proteção é dirigida ao patrimônio do cônjuge que não assentiu na prestação da garantia, mas sem prejudicar todo o ato, 1-2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 546.841-00/4-2ª Câm. - Rel. Juiz GILBERTO DOS SANTOS - J. 19.4.99. No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 304.865-6ª Câm. - Rel. Juiz FRANCISCO BARROS - J. 6.11.91; Ap. s/ Rev. 601.324-00/6-3ª Câm. - Rel. Juiz ACLIBES BURGARELLI - J. 8.2.2000. 2 - Arts. 235, inc. III, 239, 248, inc. III e 249, observado o prazo prescricional de 4 anos (art. 178, 9º, inc. I, alínea b ) Todos do Cód. Civil. 3 - Artigo 263, inc. X, do Cód. Civil. - 3 -
subsistente com relação ao outro cônjuge.... a exigência da outorga uxória ou autorização marital na prestação da fiança não está na proteção daquele que a fornece, mas sim na proteção do patrimônio daquele que não participa do fornecimento, seja da mulher (art. 263, X, do CC), seja do marido (art. 242 e 245, par. único, do CC). Por essa razão, no caso, só a mulher poderia alegar a ausência do consentimento à fiança prestada, e não o próprio fiador, pois, se este o fizesse, estaria se beneficiando da própria torpeza 4. Ensinamentos doutrinários a respeito do tema constam de acórdão publicado na RT 547/149, com destaque para:... se a fiança fosse nula, não podia ser ratificada ou prescrito o direito de sua anulabilidade (...) Quanto à fiança, não foi feliz o legislador quando, no art. 235, III, proibiu ao marido prestá-la sem assentimento uxório e falou, no art. 248, III, da ação da mulher para a anular e, no art. 263, X, estatuiu a sua incomunicabilidade. Pergunta-se: se a mulher não propôs a ação, comunica-se a fiança? Não. Se a mulher propôs a ação, como se a fiança não tivesse existido em relação ao marido? Não se dá a comunicação, mas o marido fica obrigado por seus bens particulares, o que não tem sido atendido pela doutrina, a despeito do claro princípio do art. 255. Também pelos bens comuns, se de boa-fé o terceiro, na razão do proveito que lucrou o casal. De qualquer modo, se o marido tem bens particulares, obrigado fica, apesar da anulação da fiança 5 Questionando se nula ou anulável a fiança não consentida pelo outro cônjuge, assinala SILVIO RODRIGUES que pesa em favor da primeira tese o argumento legal do artigo 145, inc. IV, do Cód. Civil (invalidade por falta de solenidade essencial ao ato), mas põe em cheque essa conclusão, ao dizer que o ato nulo seria imprescritível, irratificável e poderia ser alegado por qualquer interessado, ou mesmo de ofício pelo juiz, ao passo que a fiança enseja ratificação e só pode ser alegada pelo cônjuge não participante, o que retira o ato do campo estrito das nulidades absolutas. Nas suas palavras: 4 - RT 718/179. 5 - PONTES DE MIRANDA - Tratado de Direito Privado, Borsoi, 3ª ed., t.viii/154, 855 e 856. - 4 -
... o mínimo que se poderá dizer é que o ato se situa em um campo intermédio, como a demonstrar que a realidade nem sempre cabe dentro dos quadros teóricos, rigidamente elaborados pela doutrina 6. Na hipótese dos autos a questão da anulabilidade deve ser interpretada sem se desvirtuar da finalidade do sistema, de modo a não beneficiar quem tenha agido de má-fé. Lembra-se do tradicional princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Há que se preservar a boa-fé do contratante que aceitou a celebração do contrato por entender regular a fiança, não lhe sendo exigido que pesquisasse com maior profundidade. Daí porque a solução mais sensata, não prejudicial ao credor, sem onerar o patrimônio do cônjuge que não assentiu na fiança, porque adquirido pelo fiador em estado civil solteiro, casando-se tempo depois no regime de separação de bens, seria a de manter o contrato porém com exclusão dos seus efeitos sobre a sua meação, uma vez que não anuiu para a garantia. Subsistiria o pacto adjeto de fiança, que nulo não seria considerado, mas anulável, e, ainda aqui, se fosse o caso, restrita sua invalidade sobre bens que sejam do patrimônio da Embargante. Diante de tudo o que foi constatado, a solução mais racional é a manutenção da sentença de primeiro grau, tal como lançada. recurso. Em face ao exposto, nega-se provimento ao IRINEU PEDROTTI Relator 6 - Direito Civil Família, vol. 6, Saraiva, 21a. ed., p. 137. - 5 -