RECURSO ESPECIAL Nº 1.223.220 - RJ (2010/0208706-2) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO RECORRENTE : DINEI DE SOUZA BIZZO ADVOGADO : JOSE MANUEL DUARTE CORREIA E OUTRO(S) RECORRIDO : UNIÃO DECISÃO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. CANDIDATO REPROVADO NO TESTE FÍSICO E QUE PERMANECEU NO CERTAME POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. EXERCÍCIO DO CARGO HÁ 10 ANOS. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DESTA CORTE: REsp. 1.262.673/SE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2011; REsp. 1.200.904/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 10.12.2010 E REsp. 960.816/ES, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 12.11.2008. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NOS TERMOS DO ART. 557, 1o.-A do CPC. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto por DINEI DE SOUZA BIZZO, com fundamento na alínea c do art. 105, III da Constituição Federal, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 2a. Região, assim ementado: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. REPROVAÇÃO. PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA. TESTE DE SALTO EM ALTURA. CANDIDATO QUE ANTERIORMENTE OCUPAVA O CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. I - Consoante já consagrou o Superior Tribunal de Justiça: 'A Teoria do Fato Consumado não se aplica às hipóteses nas quais a participação do candidato no certame ocorre apenas por força de decisão precária' (AgRg no Ag 1.070.142/RJ). Entendimento contrário levaria ao absurdo de se tornar até mesmo desnecessária a entrega da prestação jurisdicional de mérito nos processos em que houvesse sido cautelarmente deferida a medida liminar pois, à luz de tal raciocínio, seria de se aceitar que o julgador, em sede de cognição exauriente, tivesse limitada a sua atuação à burocrática tarefa de chancelar o que houvesse sido decidido por ocasião da apreciação da tutela Documento: 17717167 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 21/09/2011 Página 1 de 5
de urgência ou provisória, para cuja concessão, como se sabe, basta ao magistrado vislumbrar o mero risco de perecimento do direito postulado. II - O fato de o candidato já exercer o cargo de agente de agente de polícia não o dispensa de submeter-se a todas as etapas previstas no edital para ingresso na carreira de delegado da polícia, eis que se trata de carreiras diversas, com diferentes atribuições e, por conseguinte, para as quais se exigem aptidões e habilidades distintas. Ademais, a aprovação em teste de aptidão física para o cargo anteriormente ocupado não possui a nota de atualidade capaz de gerar a presunção de que, à data do novo concurso, estaria o candidato em condições físicas ideais para ocupar e bem exercer o cargo almejado. III - Ao Judiciário não é dado dispensar candidatos de realizar testes previstos em edital para o ingresso em cargos públicos, sob pena de conferir tratamento desigual e anti-isonômico entre candidatos e afrontar o princípio da separação dos Poderes. IV - Apelação desprovida (fls. 292/293). 2. Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados. 3. Nas razões de seu Apelo Nobre, sustenta o recorrente que o acórdão recorrido diverge do entendimento jurisprudencial do STJ, consubstanciado no paradigma REsp. 390.563/PR, de que a teoria do fato consumado pressupõe que a situação de fato, embora pendente de julgamento, em face da demora na prestação jurisdicional - demora considerável, de anos -, se encontra já consolidada, tenha atingido estabilidade tal que se torne desaconselhável sua alteração (fls. 345). Aduz que, tendo sido nomeado e empossado no cargo de Delegado há mais de 8 anos, tem aplicação a teoria do fato consumado, motivo pelo qual não pode mais ser desconstituído do cargo. 4. Nas contrarrazões de fls. 402/406, a União alega que o recurso não merece ser conhecido em razão da ausência de prequestionamento. Quanto ao mérito, sustenta a incidência da Súmula 83/STJ, uma vez que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ de que a teoria do fato consumado não tem qualquer aplicabilidade nos casos em que a pessoa Documento: 17717167 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 21/09/2011 Página 2 de 5
ingressa em um cargo público mediante liminar. a esta Corte. 5. Admitido o recurso pelo Tribunal de origem, subiram os autos 6. É o relatório. Decido. 7. A par do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior quanto à inaplicabilidade da teoria do fato consumado em razão da ciência do candidato empossado precariamente em cargo público, por força de liminar, da possibilidade de reversão do julgamento, tem-se que, no caso em exame, em face de suas peculiaridades fáticas, deve ser flexibilizado esse entendimento. 8. Conforme relatado pelas instâncias de origem, o recorrente, após ter sido reprovado no teste físico para provimento do cargo de Delegado de Polícia Federal, teve assegurado o seu direito de permanecer no certame por força de decisão judicial, estando no exercício do cargo há 10 anos, motivo pelo qual impõe-se reconhecer que a situação fática está consolidada no tempo. 9. De fato, não é nada recomendável, do ponto de vista do interesse público, que uma pessoa que já se encontra trabalhando desde 2001, sem que haja qualquer indício de que exerça seu trabalho de maneira insatisfatória, seja abruptamente dali desalojado e sofra uma drástica modificação na sua situação profissional, econômica e moral, com consequências irreversíveis. 10. Dessa forma, em respeito ao princípio da segurança jurídica nas relações de Direito Público, em contraste com a aplicação pura e simples do princípio da legalidade, é salutar que se assegure a manutenção de situações jurídicas colmatadas ex ope temporis, como no caso. deste Tribunal: 11. Corroborando esse entendimento, os recentes precedentes DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO. Documento: 17717167 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 21/09/2011 Página 3 de 5
EXAME SUPLETIVO. APROVAÇÃO NO VESTIBULAR. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. (...). 4. Sucede que a ora recorrente, amparada por provimento liminar, logrou aprovação no exame supletivo, o que lhe permitiu ingressar no ensino superior, já tendo concluído considerável parcela do curso de Direito. 5. Consolidadas pelo decurso do tempo, as situações jurídicas devem ser respeitadas, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes. 6. Recurso especial provido (REsp. 1.262.673/SE, 2T, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2011). ² ² ² ADMINISTRATIVO EXAME DA ORDEM EM REGRA NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO REVISAR OS CRITÉRIOS ADOTADOS PELA BANCA EXAMINADORA LEGÍTIMA CONSOLIDAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA TEORIA DO FATO CONSUMADO. O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora na análise do mérito das questões em concurso público, salvo se a questão impugnada pelo candidato apresentar-se dissociada dos pontos constantes do edital ou teratológica. Todavia, ainda que a instância ordinária incida em desacerto, a Primeira Seção desta Corte Superior tem entendido que as situações consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de se causar à parte excessivo prejuízo. Trata-se da aplicação da teoria do fato consumado, que privilegia o princípio da segurança jurídica e a estabilidade nas relações sociais. (...) Recurso especial improvido (REsp. 1.130.985/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 19.02.2010). ² ² ² ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EXAME DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO EM EXAME SUPLETIVO DE NÍVEL MÉDIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE. É inadmissível o exame de alegada violação a dispositivos da Documento: 17717167 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 21/09/2011 Página 4 de 5
Constituição Federal na via do recurso especial, por se limitar a competência do STJ, traçada no art. 105, III, da CF, à uniformização da interpretação da lei federal infraconstitucional. "O decurso de tempo consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado." (REsp 900.263/RO, Primeira Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 12.12.2007). Precedentes. Recurso especial provido (REsp. 960.816/ES, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 12.11.2008). 12. No mesmo sentido, cite-se a decisão preferida no REsp. 1.200.904/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 10.12.2010. 13. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, 1o.-A do CPC, dá-se provimento ao Recurso Especial para assegurar ao recorrente que seja mantido no cargo de Delegado da Polícia Federal. na origem. 14. Invertidos os ônus de sucumbência, mantido o quantum fixado 15. Publique-se. 16. Intimações necessárias. Brasília/DF, 15 de setembro de 2011. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR Documento: 17717167 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 21/09/2011 Página 5 de 5