GRUPO I CLASSE VII Plenário TC 012.741/2013-2 Natureza: Representação Entidade: Companhia Brasileira de Trens Urbanos - MCidades Advogado constituído nos autos: não há SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CBTU. PROCESSO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE SOLUÇÃO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. OITIVA DO RESPONSÁVEL. SUSPENSÃO DO PREGÃO PELA CBTU. CRITÉRIOS PARA HABILITAÇÃO TÉCNICA RESTRITIVOS À COMPETIÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A LICITAÇÃO DE SERVIÇOS INDEPENDENTES EM LOTE ÚNICO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. ANULAÇÃO DO EDITAL. DETERMINAÇÕES, RECOMENDAÇÕES E COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO. Relatório Trata-se de representação formulada por licitante em razão de possíveis irregularidades no pregão eletrônico para registro de preços 4/2013-Galic/CBTU, promovido pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU). 2. Transcrevo a instrução da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação - Sefti (peça 17): INTRODUÇÃO Cuidam os autos de representação (peça 1) a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão Eletrônico para registro de preços 4/2013-Galic/CBTU, promovido pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), Sociedade de Economia Mista vinculada ao Ministério das Cidades, com o seguinte objeto (peça 4, p. 1): (...) licenças de uso de software para a informatização dos fluxos de trabalho e do fluxo interno de documentos eletrônicos assinados digitalmente com uso de certificados digitais, prestação de serviços de digitalização de documentos com composição de livro eletrônico registrável em cartório de registro de títulos e documentos, aquisição de certificados digitais ICP-Brasil e não ICP-Brasil, com solução de gerenciamento de certificados digitais (PKI Gerenciada), bem como serviços de consultoria para o período de implantação e pósimplantação, incluindo suporte técnico, configuração, customização, treinamento, manutenção do software e atualização de versão, destinados à CBTU, conforme especificado no Termo de Referência. (grifou-se) 2. De acordo com a representação (peça 1, p. 2), o valor estimado da contratação alcança o montante de R$ 8.324.092,50, com as etapas de recebimento de propostas e de lances programadas para 10/5/2013. 3. Na visão da representante, o edital contém cláusulas que restringem a competitividade do certame, em face de exigência de comprovação de qualificação técnica supostamente ilegal e da aglutinação de itens independentes em um único lote de adjudicação, tornando necessária a adoção de medida cautelar por parte do Tribunal de Contas da União (TCU) com a finalidade de suspender os atos da licitação até que haja a apreciação de mérito das questões suscitadas. 4. Após análise preliminar (peça 10), a SecexEstataisRJ concluiu pela admissibilidade da peça como representação, com fundamento no inciso VII do art. 237 do RI/TCU c/c o art. 113, 1
1º, da Lei 8.666/1993, pela realização de oitiva prévia da CBTU, e pelo encaminhamento dos autos à esta Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), tendo em vista a exigência de conhecimento técnico em Tecnologia da Informação para análise do certame e, consequentemente, a atuação da Sefti (peça 10, p. 11). Em seu despacho (peça 13), o Ministro- Relator já determinou o conhecimento do feito (peça 11, p. 8, item 9), e endossou a análise efetuada pela unidade técnica. 5. Com efeito, a Sefti promoveu a oitiva prévia determinada por meio do Ofício 0186/2013-TCU/Sefti, de 4/6/2013 (peça 14), cuja resposta encontra-se acostada à peça 15 destes autos. 6. Registre-se, ainda, que o pregão eletrônico encontra-se suspenso desde 15/5/2013, logo após o recebimento das propostas de preços, que se deu em 10/5/2013, por decisão própria da estatal, uma vez que a Companhia estaria aguardando estudo e apresentação de respostas aos pedidos de esclarecimentos e impugnações, inclusive às informações solicitadas por este Tribunal de Contas da União (...) (peça 3, p. 3). Por fim, em resposta à oitiva, a CBTU confirmou a situação e ainda afirmou que suspendeu o referido Processo Licitatório para proceder com as adequações necessárias ao Edital (peça 15, p. 1). EXAME TÉCNICO 7. Preliminarmente, registre-se que a representação já foi conhecida por meio do Despacho do Ministro-Relator (peça 13, p. 8, item 9), por preencher os pressupostos previstos na Lei 8.666/1993, art. 113, 1º c/c RITCU, art. 267, inciso VII, e art. 235, caput. 8. Para melhor compreensão do objeto da licitação em tela e da tese da empresa representante, é importante destacar, como já feito na instrução preliminar, os principais conceitos de tecnologia envolvidos neste processo. 9. O objeto do pregão reveste-se de características de solução para gerenciamento eletrônico de documentos com controle de fluxo, conhecido no mercado como ECM (Enterprise Content Management). Além das licenças do sistema propriamente dito, a CBTU pretende adquirir no mesmo item da licitação o serviço de digitalização de documentos e certificados digitais, tanto do tipo ICP-Brasil quando do tipo não ICP-Brasil. 10. A Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) foi instituída pela Medida Provisória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. 11. De acordo com o sítio eletrônico (www.iti.gov.br) do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), autarquia federal vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) é uma cadeia hierárquica e de confiança que viabiliza a emissão de certificados digitais para identificação virtual do cidadão. O modelo adotado pelo Brasil foi o de certificação com raiz única, sendo que o ITI, além de desempenhar o papel de Autoridade Certificadora Raiz (AC-Raiz), também tem o papel de credenciar e descredenciar os demais participantes da cadeia e de supervisionar o sistema. 12. De acordo com as definições contidas na citada medida provisória e com o sítio eletrônico do ITI, a ICP-Brasil é composta pelos seguintes entes: AC-Raiz: É a primeira autoridade da cadeia de certificação. É o próprio ITI. Executa as Políticas de Certificados e normas técnicas e operacionais aprovadas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil. Portanto, compete à AC-Raiz emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das autoridades certificadoras de nível imediatamente subsequente ao seu. (...) AC (Autoridade Certificadora): (...) É uma entidade, pública ou privada, subordinada à hierarquia da ICP-Brasil, responsável por emitir, distribuir, renovar, revogar e gerenciar certificados digitais. Tem a responsabilidade de verificar se o titular do certificado possui a 2
chave privada que corresponde à chave pública que faz parte do certificado. Cria e assina digitalmente o certificado do assinante, onde o certificado emitido pela AC representa a declaração da identidade do titular, que possui um par único de chaves (pública/privada). (...) AR (Autoridade de Registro): (...) É responsável pela interface entre o usuário e a Autoridade Certificadora (AC). Vinculada a uma AC, tem por objetivo o recebimento, validação, encaminhamento de solicitações de emissão ou revogação de certificados digitais e identificação, de forma presencial, de seus solicitantes. É responsabilidade da AR manter registros de suas operações. Pode estar fisicamente localizada em uma AC ou ser uma entidade de registro remota. (...) 13. Superada a etapa de conceituação inicial, passa-se à fase de análise da representação. Para a realização da análise, foram examinados o documento contendo a representação (peça 1), a mensagem eletrônica de esclarecimento enviada ao TCU pela CBTU (peça 3), a versão completa do edital (peça 4) e do termo de referência (peça 5), os pareceres do processo de contratação (peça 6) e as impugnações ao edital (peça 7). 14. A argumentação da representante pode ser dividida em três pontos, para fins de organização da análise, os quais serão abordados na sequência. Ponto I Da exigência de comprovação de ser a licitante integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir ce rtificados digitais Argumentação da representante 15. A representante sustenta (peça 1) que o subitem 5.3.2 do edital do Pregão Eletrônico 4/2013-Galic/CBTU e o item 20 do Termo de Referência restringem indevidamente a competitividade do certame ao exigirem, relativamente à capacidade técnica, a comprovação de que o licitante é parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir certificados digitais ICP-Brasil. 16. De acordo com a representante (peça 1, p. 3), dentre as empresas habilitadas a emitir certificados digitais ICP-Brasil, apenas o Serasa e a Certisign são privadas, sendo que todas as outras entidades habilitadas como autoridades certificadoras pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (www.iti.gov.br) seriam públicas, a saber: Caixa Econômica Federal (CEF), Presidência da República, Receita Federal do Brasil (RFB) e Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro). Além disso, a empresa Certisign seria a única no mercado que poderia atender a todo o objeto do certame, posto que somente ela possuiria, ao mesmo tempo, certificação ICP-Brasil, com capacidade para certificação digital, e sistema de digitalização de documentos (GED) com composição de livro eletrônico registrável em cartório de registro de títulos e documentos, ambos requisitos do edital em foco. 17. A exigência de capacidade técnica associada ao fato de que o objeto do certame se restringe a um único lote, o qual visa à contratação de empresa que, dentre outros serviços, possa digitalizar documentos com composição de livro eletrônico registrável em cartório de registro de títulos e documentos e que possua certificação digital ICP-Brasil, acabaria por restringir a competitividade do certame de maneira indevida (peça 1, p. 3). 18. Como já analisado na instrução preliminar (peça 10), para sintetizar a tônica da representação, transcreve-se o seguinte excerto (peça 1, p. 4): É de inequívoco conhecimento que o serviço de digitalização de documentos com composição de livro eletrônico registrável em cartório de registro de títulos e documentos tratase de um serviço prestado atualmente por inúmeras empresas no Brasil, de modo que se a licitação fosse separada em lotes não haveria de se cogitar qualquer restrição à competitividade do certame, posto que haveria plena concorrência quanto à certificação ICP-Brasil, já que tanto o Serasa quanto a Certisign possuem tal certificação, bem como quanto ao serviço de digitalização de documentos com composição de livro eletrônico registrável em cartório de registro de títulos e documentos, pois tanto a Certisign como inúmeras outras empresas no Brasil também prestam tal serviço. 3
19. Por fim, a representante defende que o art. 30 da Lei 8.666/1993 estabelece exaustivamente, por intermédio do seu 5º, as exigências relativas à qualificação técnica, não existindo em tal rol a certificação em questão, motivo pelo qual considera ilegal sua exigência (peça 1, p. 5). A fim de fundamentar essa conclusão, elenca alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria (peça 1, p. 5-7). 20. Registre-se que foi observado que este mesmo ponto foi atacado nas impugnações ao edital feitas pelas empresas Sistematech Informática Eireli ME (peça 7, p. 1-7), Prodimage Tecnologia em Documentação Digital Ltda (peça 7, p. 8-18) e I Dois Imagens Inteligentes Publicidade Digital Ltda (peça 7, p. 19-28). Resposta da CBTU 21. Em resposta à mensagem eletrônica enviada pela SecexEstataisRJ (peça 2), a CBTU já havia informado que (peça 3, p. 3): Os pedidos de impugnação apresentados abordam esta exigência e as respostas estão sendo elaboradas para apresentação, com a entrega de cópia para o TCU. Inicialmente, entendemos correta e necessária a exigência em razão de existirem no mercado empresas que hipoteticamente atendem todos os itens e porque o fornecimento de certificados digitais deverá ser feito de forma contínua durante sua execução, tornando necessária a sua entrega de forma a não impactar no andamento do projeto. Inicialmente serão utilizados pelo departamento jurídico das 5 (cinco) unidades da CBTU, fato que pode comprometer seu andamento por empresa que se obrigasse a fazer a entrega deste item em separado. Além dos problemas de integração que a diversidade de mídias armazenadoras de certificados digitais poderia causar nos sistemas adquiridos, gerando problemas, inclusive de cunho jurídico ao se cuidar das questões de garantia dos itens fornecidos por fornecedores diferentes. Entendemos não haver óbice legal na licitação na forma como foi lançada pelos próprios termos da justificativa técnica. Consideramos que não há restrição na competitividade em função da existência de várias empresas qualificadas para disputar o certame. (...) (...) Existe no mercado nacional empresas de TI que são partes integrantes da ICP-Brasil e que têm potencial para a participação neste edital. Porém, a principal avaliação que foi feita considera as necessidades da CBTU em ter um fornecimento de qualidade e que atenda suas expectativas de qualidade, prazo, comprometimento do fornecedor e custo. A relação das empresas que podem prover tal serviço pode ser encontrada no site www.iti.gov.br, em sua estrutura detalhada. 22. Já em sede de oitiva prévia, a CBTU aduziu que (peça 15, p. 2) houve uma má interpretação da exigência por parte dos licitantes, visto que: A CBTU pretendia estabelecer no item 5.3.2 que a Empresa participante tem que efetivamente pertencer a estrutura do ICP Brasil, seja como AC (Autoridade Certificadora) ou AR (Autoridade de Registro - vinculada a uma AC), condição mister para propiciar à CBTU certificação digital de seus documentos, ensejando assim que as Empresas tenham capacidade para cumprir com o solicitado, sem ter a intenção de utilizar as nomenclaturas e convenções estabelecidas pelo ITT/ICP, ou seja, em nenhum momento determinou-se que a as empresas concorrentes teriam que ser obrigatoriamente Autoridades Certificadoras. (grifou-se) 23. Noticiou, por fim, que a citada empresa Certisign sequer participou do certame e que a CBTU irá promover a alteração desta exigência com vistas a tornar ainda mais claros os termos do edital, com a seguinte redação: comprovação de que é parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade de emitir certificados digitais ICP-Brasil, sendo elas ACs ou ARs. (peça 15, p. 2). Análise ponto I 4
24. O edital da CBTU traz, em seu item 5.3.2 (peça 4, p. 9), a exigência de que, para fins de habilitação técnica, o licitante deverá apresentar comprovação de que é parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir certificados digitais ICP-Brasil. 25. Dessa sorte, com base na estrutura da ICP-Brasil descrita brevemente nos itens 11-12 acima, conclui- se que a licitante, para lograr habilitação técnica no certame, deverá ser uma Autoridade Certificadora (AC), já que apenas tais agentes têm capacidade para emitir certificados digitais, como já analisado na instrução preliminar (peça 10), já que as Autoridades de Registro (AR) apenas recebem, validam e encaminham as solicitações de emissão ou revogação de certificados digitais, e não poderiam, portanto, participar do certame. 26. O sítio do ITI demonstra que as únicas ACs que não compõem a Administração Pública Federal são: Serasa Experian, Certisign, Valid Certificadora Digital e Soluti Certificação Digital. Dessa forma, presumindo-se que as entidades e órgãos públicos não teriam interesse em participar da licitação, apenas o Serasa Experian, a Certisign, a Valid e a Soluti teriam condições, neste aspecto, de serem habilitadas no certame, o que, de fato, denota potencial restrição ao seu caráter competitivo. Este rol pode ainda ser reduzido se considerarmos as outras exigências do certame. 27. De fato, como já aduzido na instrução preliminar, a princípio, os serviços licitados pela CBTU não necessariamente devem ser prestados apenas por Autoridades Certificadoras (AC), existindo outros agentes possíveis no mercado nacional, a exemplo das Autoridades de Registro (AR), que poderiam solicitar a emissão dos certificados digitais às ACs. Este mesmo entendimento foi corroborado pela CBTU em sua resposta à oitiva, afirmando que tratou-se de má interpretação da exigência por parte dos interessados, e que tanto ARs quanto ACs atenderiam à sua necessidade. 28. Com efeito, a própria CBTU entendeu que não necessariamente a licitante deve emitir certificados digitais. Citando o exemplo tomado na instrução preliminar, o item 1 do Pregão Eletrônico 43/2011 do TCU, no qual licitou-se o serviço de emissão de certificados digitais ICP- Brasil, destaca-se que não se exigiu que a contratada fosse integrante do ITI, mas que os certificados fossem Emitido[s] por autoridade certificadora credenciada pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil. 29. Assim, como já concluído preliminarmente (peça 10), assiste razão à representante no sentido de que não seria necessário exigir, como condição de habilitação técnica, que o licitante seja parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir certificados digitais ICP-Brasil, por não ser imprescindível à execução do objeto e por tal exigência não estar prevista no rol de documentos exigíveis como qualificação técnica (art. 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993). Conclusão ponto I 30. A regra do item 5.3.2 do edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU, que estabelece como condição de habilitação técnica, a necessidade de que o licitante seja parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir certificados digitais ICP-Brasil, não se mostra imprescindível à execução do objeto do certame, com potencial prejuízo à sua competitividade, além do que vai de encontro às disposições do artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU. Ponto II Da exigência de prova de conceito Argumentação da impugnação 31. Apesar de não constar da representação analisada, observou-se nas impugnações das empresas Prodimage Tecnologia em Documentação Digital Ltda (peça 7, p. 8-18), I Dois Imagens Inteligentes Publicidade Digital Ltda (peça 7, p. 19-28) e TCI BPO Tecnologia, Conhecimento e Informação S/A (peça 7, p. 29-38), que também atacou-se a exigência de apresentação de prova de conceito como requisito de qualificação técnica (item 5.3.3 do edital peça 4, p. 9), visto que elas defendem, em síntese, que a prova de conceito deveria ser exigida apenas à empresa declarada vencedora do certame e não como condição para participação. 5
Resposta da CBTU 32. Na resposta à oitiva, a CBTU asseverou que fará a alteração do edital na forma que sinaliza a jurisprudência do TCU, mantendo a prova de conceito, sem que esta seja imposta como requisito habilitatório (peça 15, p. 2-2). Análise ponto II 33. Como citado na instrução preliminar, segundo a jurisprudência desta Casa, a Administração poderá, se previsto no documento de convocação, solicitar dos licitantes amostras ou protótipos dos produtos ofertados. Objetiva a exigência de amostra ou protótipo o confronto de materiais cotados com especificações estabelecidas no ato convocatório da licitação, em especial no que diz respeito à qualidade, durabilidade, desempenho e funcionalidade dos produtos. No caso sob comento, foi prevista a realização de prova de conceito com o objetivo de verificar se a solução apresentada satisfaz as exigências do termo de referência. 34. Entretanto, a jurisprudência predominante desta Corte (a exemplo do Acórdão 1.113/2009- TCU-Plenário) dispõe no sentido de que a prova de conceito, quando exigida, não pode constituir condição de habilitação dos licitantes, devendo limitar-se ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar. Caso não seja aceito o material entregue ou apresentado para análise, o licitante deve ser desclassificado, devendo ser exigido do segundo e assim sucessivamente, até ser classificada uma empresa que atenda plenamente às exigências do ato convocatório. 35. Nesse sentido, destaca-se a aplicabilidade dos entendimentos da Nota Técnica 04/2009 - Sefti/TCU (disponível em http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2529556.pdf), que discute a possibilidade de avaliação de amostras em pregões de TI, à contratação em tela, porquanto a realização de prova de conceito se assemelha à avaliação de amostras. Nesta nota técnica, concluiu- se que: Nos certames realizados por Pregão, em que a avaliação de amostras fizer-se necessária, esta deve ser exigida somente na fase de classificação e apenas do licitante provisoriamente em primeiro lugar, após a etapa de lances (Lei nº 8.666/1993, art. 3º, 1º, inciso I e arts. 27 a 31; Decisão nº 1.237/2002 TCU Plenário, subitem 8.3.2; Acórdãos TCU nos 808/2003, subitem 9.2.5 e 526/2005, subitem 9.3, ambos do Plenário). 36. Dessa forma, faz-se mister a CBTU abster-se de prever a exigência de prova de conceito como condição para qualificação técnica dos licitantes, antes da fase de lances do pregão, como fez no edital em tela (peça 4, p. 8-10, item 5.3.3). Conclusão ponto II 37. A realização de prova de conceito como requisito de qualificação técnica prevista no item 5.3.3 e subitens do edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU configura violação às regras estabelecidas no artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993, assim como à jurisprudência do TCU, devendo o procedimento ser aplicado somente ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. Ponto III Da aglutinação de todos os itens em um único lote de adjudicação Argumentação da representante 38. A representante questiona a aglutinação, em um único lote de adjudicação, de todos os itens que a CBTU pretende contratar. Para a representante, o serviço de digitalização de documentos com composição de livro eletrônico registrável em cartório de registro de títulos e documentos poderia ser prestado por inúmeras empresas no Brasil, de modo que, caso não estivesse aglutinado com a aquisição de certificados ICP-Brasil, certamente haveria maior competitividade no certame. 6
39. De acordo com a representante, a não divisão do objeto da licitação em dois ou mais itens, combinada com a exigência de qualificação técnica do item 5.3.2 do edital, fulmina o caráter competitivo do certame. 40. A empresa acrescenta ainda que, além da referida exigência de qualificação técnica ser descabida, a CBTU estabeleceu, também, no item 2.3.3 do edital, que não seria permitida a participação de empresas reunidas em consórcio, o que caracterizaria, peremptoriamente, a inviabilidade de surgimento de qualquer concorrente à Certisign (peça 1, p. 4-5). Resposta da CBTU 41. Em resposta à mensagem eletrônica encaminhada pela SecexEstataisRJ (peça 2), a CBTU asseverou que (peça 3): Devido à criticidade do projeto, que visa atender inicialmente à Gerência Geral Jurídica da CBTU, e do prazo exíguo para sua execução, entendeu-se que o fracionamento dos itens em lote causaria sérios problemas para sua execução e fiscalização das diversas empresas envolvidas, além dos inevitáveis problemas técnicos que exigiriam trabalhos de integração das soluções fornecidas. 42. Já em resposta à oitiva, a Companhia aduziu que entende que os itens são interdependentes, mormente se consideradas a abrangência dos serviços, as questões que acarretariam sua inviabilidade técnica e o acréscimo dos custos de implantação, para o fim a que se destina, citando o atual parque tecnológico da CBTU e a respectiva demanda para sua área de TI, concluindo pela extrema dificuldade técnica de coordenar os trabalhos entre empresas distintas distribuídas em diversos sítios da CBTU (peça 15, p. 3). 43. A estatal assevera ainda que é primordial a interação dos serviços de digitalização e certificação, na definição dos documentos que serão digitalizados, visto que há chaves do ICP- Brasil e as não ICP-Brasil (peça 15, p. 4), de maneira que eles são intimamente dependentes, não sendo possível um caminhar sem o outro. 44. A Companhia afirma, ainda, que a desaglutinação provocaria aumento de custos e traria dificuldades de operacionalização da fiscalização, visto que o Fiscal terá necessidade de se deslocar até as instalações da Contratada para verificar in loco seu andamento, e que, caso cada uma das empresas seja de um Estado da Federação acarretaria aumento de custo para a CBTU (peça 15, p. 5). 45. Por fim, a CBTU alega que os custos seriam aumentados no caso de desaglutinação porquanto teria que fornecer sua estrutura para desenvolvimento das atividades de mais de uma empresa contratada (por força da cláusula 23.8 do termo de referência peça 5, p. 38), e que ela possui dependências em nove unidades federativas (peça 15, p. 6). 46. A CBTU reconheceu que poderia permitir a formação de consórcios e a subcontratação, de maneira a tornar menos relevante a não divisão do objeto (peça 15, p. 6). Análise ponto III 47. Em primeiro lugar, destaca-se a observação feita na instrução preliminar de que não foram apresentadas na justificativa técnica da licitação (peça 6), nem no termo de referência (peça 5), as razões técnicas que fundamentam a não divisibilidade dos itens da licitação, em desacordo com o art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993. 48. Tal constatação representa indício de que não foram realizados os estudos que deveriam concluir pela indivisibilidade do objeto, o que, por si só, já pode caracterizar uma irregularidade no planejamento da contratação em tela, visto que a jurisprudência desta Corte (Acórdãos 839/2009, 1.491/2009, 2.389/2007, 1.842/2007, todos do Plenário, entre outros) é no sentido de que sistemas informatizados e outros produtos de tecnologia da informação devem ser licitados ou adjudicados de forma separada, sempre que esse parcelamento for viável técnica e economicamente e os objetos admitirem fornecedores distintos, nos termos do art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993, sendo que na impossibilidade técnica ou econômica de fazê- lo, a 7
Administração deve apresentar justificativas fundamentadas nos autos do procedimento licitatório. 49. Todavia, não há evidências de que tal obrigação foi cumprida pela CBTU. 50. Em segundo lugar, a argumentação genérica da CBTU de que a divisão do objeto em mais de um item incrementaria seus custos operacionais de fiscalização não encontra qualquer evidência comprobatória, tampouco estimativas de gastos decorrentes, de maneira que não é possível concluir que a divisão é economicamente inviável sob este aspecto. Ademais, não se pode afirmar que a divisão do objeto ensejaria que todos os contratos decorrentes fossem executados de maneira descentralizada nas unidades da CBTU pelo país. 51. Destarte, não foi demonstrado pela CBTU, no processo da licitação ou em sua defesa, que a divisão do objeto do presente certame seria antieconômica. 52. Sendo assim, passa-se a examinar a viabilidade técnica de divisão do objeto. Inicialmente, discutir-se-á a possibilidade de separação dos certificados digitais do restante do objeto. Na sequência, examinar-se-á a possibilidade de desaglutinação também do serviço de digitalização de documentos. 53. No que tange aos certificados digitais, destaca-se, preliminarmente, que sua utilização é prática já bastante difundida no mundo e no país, com padrões tecnológicos definidos internacionalmente e com normatização do Comitê Gestor da ICPBrasil. 54. Examinando o termo de referência do Pregão 4/2013, observa-se que a CBTU pretende adquirir, relativamente a certificados ICP-Brasil: e-cpf A3 (em token e em smart-card com leitora), e- CNPJ em token e certificado de servidor; além de certificados não ICP-Brasil do tipo pessoa física A1 e certificado de servidor (peça 5, p. 26-27). 55. Ressalte-se que os certificados do tipo e-cpf A3 em token são do mesmo tipo dos adquiridos pelo TCU mediante o Pregão 43/2011. Tais certificados encontram-se operando em conformidade com o sistema e-tcu, o qual foi desenvolvido diretamente pela unidade de TI desta Casa, e não por empresas integrantes da ICP-Brasil, o que já evidencia a possibilidade de divisão do objeto neste aspecto. 56. Para demonstrar o processo de utilização dos certificados digitais do tipo e-cpf com token, por exemplo, traz-se a seguinte sequência: a) no momento da assinatura digital, gera-se o hash, uma sequência de códigos que identifica o arquivo que está sendo assinado; b) criptografa-se o hash gerado com a chave privada (contida no token), de forma que o documento e o hash criptografado são encaminhados ao destinatário do documento; c) o receptor obtém a chave pública do emitente, armazenada em uma empresa integrante do ICP-Brasil, e utiliza-a para descriptografar o hash; d) o receptor gera o hash do arquivo e o compara com o hash descriptografado, para checar a identidade e a integridade do documento recebido. 57. Para estas etapas, há padrões definidos por entidades regulamentadoras da área, os quais são inseridos em componentes de linguagens de programação e em sistemas, permitindo assim a interoperação entre sistemas e dispositivos de fabricantes diversos. Entre esses padrões citam-se as normas da família ISO/IEC 7816 (para smart-cards) e o padrão PKCS #11 (Cryptographic Token Interface Standard Padrão de criptografia para interface token). 58. Estes padrões são utilizados nos editais de licitações públicas para especificar as características técnicas dos objetos desejados e, assim, garantir a conformidade técnica entre os bens e serviços adquiridos. 59. Dessa forma, conclui-se que é tecnicamente possível que sejam definidos requisitos técnicos dos certificados que se deseja adquirir e do respectivo software de gerenciamento dos 8
dispositivos, de maneira a fazer com que os certificados operem na solução de gerenciamento de conteúdo licitada em outro item. 60. Cumpre destacar que o próprio edital, além de definir algumas características técnicas dos certificados, especifica também que eles devem seguir o padrão de interoperabilidade entre ICP-Brasil e não ICP-Brasil, (peça 5, p. 27). Tal exigência demonstra que a própria CBTU já entende existir um padrão de interoperabilidade, de modo que a contratação de certificados dos dois tipos não é argumento válido para justificar a não divisão do objeto, como pretende fazer a Companhia. 61. Superada a discussão acerca da separação dos certificados digitais do restante do objeto, passa-se à discussão análoga sobre o serviço de digitalização de documentos. 62. Da análise do termo de referência (peça 5, p. 30-35), observa-se que a contratada deve digitalizar uma previsão de um milhão de páginas de documentos, devendo estar preparada para entregar os documentos assinados digitalmente e em mídia registrada em cartório de registro de títulos e documentos, observando a legislação aplicável. Para este serviço de digitalização, existem empresas especializadas em prestá-lo (como identificado a partir de simples pesquisa no Google) e licitações que contrataram especificamente estas empresas, das quais citam-se o Pregão Eletrônico 107/2010 do TJDFT, o Convite 4/2011 do Centro de Excelência em Tecnologia Eletrônica Avançada (CEITEC) e a Tomada de Preços 1/2008 do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. Ressalte-se, contudo, que não foi avaliada a legalidade destes, visto que foge ao objeto deste processo. 63. Dessa forma, também o serviço de digitalização de processos é tecnicamente divisível do restante do objeto do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU. 64. Assim, tendo em vista a ausência de demonstração por parte da CBTU de inviabilidade econômica de divisão do objeto em tela, a possibilidade técnica de divisão, a tendência de ampliação da competitividade decorrente, além da possibilidade de se selecionarem empresas especializadas (as quais teoricamente prestariam um serviço de melhor qualidade), cabe à Companhia refazer os estudos técnicos preliminares da contratação em tela (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX), atentando-se para a necessidade de divisão do objeto, conforme dispõe a Súmula TCU 247. 65. Com relação à afirmação da CBTU de que promoverá alterações no edital para permitir a participação de consórcios de empresas, vale dizer que tal medida mitiga em parte o problema da não divisão do objeto. Todavia, deve-se ressaltar que a adoção de adjudicação por lotes ou a realização de licitações distintas poderia ampliar competitividade e, por conseguinte, maximizar a economicidade das contratações, o que se coaduna com os ditames legais aplicáveis. Conclusão ponto III 66. A ausência de justificativas técnicas, econômicas e jurídicas acerca da não divisão do objeto do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU encontra-se em desacordo com o art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência do TCU. 67. A contratação conjunta de licenças de software, do serviço de emissão de certificados digitais e do serviço de digitalização de documentos em um único lote de licitação, como no Pregão Eletrônico 4 2013/Galic/CBTU, encontra óbices no art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993 e na Súmula TCU 247, por se tratar de objeto tecnicamente divisível, a não ser que fosse demonstrado cabalmente o caráter antieconômico dessa divisão. Da análise dos pressupostos de concessão da cautelar 68. Apesar de já ter sido realizado o juízo de mérito nesta instrução, em virtude da notoriedade das impropriedades observadas, em observância às normas desta Casa passa-se à análise da existência ou não dos pressupostos de concessão da medida cautelar pleiteada pela representante. 9
69. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 70. Analisando os elementos dos autos, verifica-se que há os pressupostos acima mencionados. 71. O fumus boni iuris pode ser constatado a partir da conclusão do exame técnico empreendido nesta instrução. O periculum in mora também encontra-se presente tendo em vista que, apesar de suspenso por decisão da CBTU, a Companhia já possui as propostas de preços das licitantes e atualmente não há obrigação jurídica de a estatal manter a citada suspensão. 72. Entretanto, como citado no início desta seção, apesar de existentes os pressupostos do art. 276 do RI/TCU, já foi possível efetuar juízo de mérito, tendo em vista as informações constantes dos autos nesta etapa processual e a notoriedade das impropriedades observadas, de maneira que já será feita proposta de mérito. CONCLUSÃO 73. Ante todo o exposto, conclui-se que: a) a regra do item 5.3.2 do edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU, que estabelece como condição de habilitação técnica, a necessidade de que o licitante seja parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir certificados digitais ICP-Brasil, não se mostra imprescindível à execução do objeto do certame, com potencial prejuízo à sua competitividade, além do que vai de encontro às disposições do artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU (itens 15-30 desta instrução); b) a realização de prova de conceito como requisito de qualificação técnica prevista no item 5.3.3 e subitens do edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU configura violação às regras estabelecidas no artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993, assim como à jurisprudência do TCU, devendo o procedimento ser aplicado somente ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar (itens 31-37); c) a ausência de justificativas técnicas, econômicas e jurídicas acerca da não divisão do objeto do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU encontra-se em desacordo com o art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência do TCU (itens 38-49); d) a contratação conjunta de licenças de software, do serviço de emissão de certificados digitais e do serviço de digitalização de documentos em um único lote de licitação, como no Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU, encontra óbices no art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993 e na Súmula TCU 247, por se tratar de objeto tecnicamente divisível, a não ser que fosse demonstrado cabalmente o caráter antieconômico dessa divisão (itens 38-66); 74. Ademais, a instrução preliminar já havia constatado que o item 31.2 do termo de referência e o item 1.4 do edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU não apresentam o valor estimado da contratação, além do que o item 31.1 do termo de referência (peça 5, p. 41) também não contém o detalhamento dos custos unitários estimados, em desatenção ao item II do 2º do art. 40 da Lei 8.666/1993. 75. Não se considera que, pela suspensão da licitação, houve perda de objeto deste processo. Contudo, a CBTU sinalizou que pretende publicar um novo edital, com as alterações propostas pelo TCU, e dar prosseguimento à contratação. 76. Destarte, é forçoso que a Companhia promova alterações no edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU, a partir de um adequado processo de planejamento da contratação, para assegurar a observância aos preceitos legais aplicáveis, sobretudo os 10
apontados nesta instrução, e assegurar, assim, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. 77. Assim, tendo em vista que as irregularidades observadas no pregão sob comento têm como possíveis causas falhas no planejamento da contratação, propõe-se recomendar à CBTU que utilize o processo de trabalho de planejamento de contratação de soluções de TI previsto na Instrução Normativa 4/2010-SLTI/MP. Não obstante o ato normativo não lhe ser obrigatório, ressalta-se que ele reflete, em grande parte, a jurisprudência desta Corte sobre a matéria, sobretudo aquela constante do Acórdão 786/2006-Plenário, além do que dispõe sobre como se dar cumprimento a diversos dispositivos da Lei de Licitações e Contratos, à qual a CBTU se submete. 78. Por fim, torna-se oportuno trazer à lume as diretrizes para realização do procedimento de avaliação de amostras contidas na citada Nota Técnica 4/2009 - Sefti/TCU, plenamente aplicáveis ao procedimento de prova de conceito. Dessa forma, entende-se que o edital que prever a realização de prova de conceito deve conter (Princípio da publicidade Constituição Federal, art. 37, caput; Princípio do julgamento objetivo e da isonomia Lei 8.666/1993, art. 3º, caput; Princípio da segurança jurídica Lei 9.784/1999, art. 2º, caput): a) prazo adequado para entrega pelo licitante da solução a ser testada; b) possibilidade e a forma de participação dos interessados, inclusive dos demais licitantes, no acompanhamento do procedimento; c) forma de divulgação, a todos os licitantes, do período e do local da realização do procedimento e do resultado de cada avaliação; d) roteiro de avaliação, detalhando todas as condições em que o procedimento será executado, além dos critérios de aceitação da solução e, consequentemente, da proposta do licitante. 79. Ressalte-se, ainda, em observância à Portaria TCU 82, de 29 de março de 2012, como benefícios desta ação de controle, a correção de impropriedades em futuras contratações, além do potencial incremento da economia, eficiência e eficácia de entidade da Administração Pública. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 80. Ante todo o exposto, submetem-se os autos ao gabinete do Ministro-Relator Weder de Oliveira, com as propostas que se seguem. 81. Conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, para no mérito considerá- la procedente. 82. Determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso II, que anule o edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU ante a restrição indevida à competitividade do certame, em razão da não divisão do objeto e dos subitens 5.3.2 e 5.3.3 do edital e do item 20 do Termo de Referência. 83. Determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso II, que caso decida republicar o edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU, bem como em futuras contratações do gênero, abstenha-se de: a) exigir, seja como condição de habilitação técnica ou como requisito técnico não habilitatório, que o licitante seja parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir certificados digitais ICP-Brasil, já que tal exigência não se mostra imprescindível à execução do objeto do certame, com potencial prejuízo à sua competitividade, além do que vai de encontro às disposições do artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU (itens 15-30 desta instrução); 11
b) prever prova de conceito como requisito de qualificação técnica, porquanto tal exigência implica violação às regras estabelecidas no artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993, assim como à jurisprudência do TCU, devendo tal procedimento ser aplicado somente ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar (itens 31-37); c) contratar, no mesmo lote de licitação, serviços tecnicamente divisíveis, como licenças de software, emissão de certificados digitais e digitalização de documentos, sem demonstrar cabalmente a antieconomicidade do parcelamento, uma vez que tal prática encontra óbices no art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993 e na Súmula TCU 247 (itens 38-66); 84. Determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso II, que na s contratações de soluções de tecnologia da informação em que se fizerem necessários procedimentos de avaliação de amostras ou de prova de conceito, faça constar do instrumento convocatório (item 71 desta instrução): a) prazo adequado para entrega pelo licitante da solução/amostra a ser testada; b) possibilidade e a forma de participação dos interessados, inclusive dos demais licitantes, no acompanhamento do procedimento; c) forma de divulgação, a todos os licitantes, do período e do local da realização do procedimento e do resultado de cada avaliação; d) roteiro de avaliação, detalhando todas as condições em que o procedimento será executado, além dos critérios de aceitação da solução/amostra e, consequentemente, da proposta do licitante. 85. Recomendar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com espeque na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso III, que adote a Instrução Normativa 4/2010-SLTI/MP em suas contratações de soluções de Tecnologia da Informação (item 75 desta instrução). 86. Encaminhar cópia da decisão que vier a ser proferida à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) e à empresa representante. 87. Arquivar os presentes autos. 3. Sobre a proposta de encaminhamento, o titular da Sefti consignou (peça 23): Manifesto concordância com as propostas de encaminhamento indicadas na instrução (peça 17), com exceção da alínea c do item 83, pelas razões que passo a expor. 2. De fato, está evidenciado nos autos que o termo de referência do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU não continha justificativa suficiente para a contratação conjunta de itens tecnicamente divisíveis, a saber, licenças de software, serviço de certificados digitais e serviço de digitalização de documentos em um único lote de licitação. Por outro lado, a CBTU, na resposta à oitiva promovida nestes autos, afirma a eventual separação desses serviços em contratos diferentes provocaria aumento de custos e traria dificuldades de fiscalização. 3. Em que pese não haver dúvida quanto à viabilidade técnica do parcelamento dos serviços, deve-se assegurar à CBTU a prerrogativa de justificar a inviabilidade econômica dessa divisão, por meio de estimativas e comparações de custos. Se tal justificativa for inserida em um possível futuro edital, poderá ser admitida a licitação em lote único. 4. Portanto, submeto ao Exmo. Ministro Relator as seguintes propostas: 4.1 Conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, para no mérito considerá- la procedente. 4.2 Determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso II, que anule o 12
edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU ante a restrição indevida à competitividade do certame, em razão da ausência de justificativa para a divisão do objeto e dos subitens 5.3.2 e 5.3.3 do edital e do item 20 do Termo de Referência. 4.3 Determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso II, que caso decida republicar o edital do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU, bem como em futuras contratações do gênero: 4.3.1 abstenha-se de exigir, seja como condição de habilitação técnica, seja como requisito técnico não habilitatório, que o licitante seja parte integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir certificados digitais ICP-Brasil, já que tal exigência não se mostra imprescindível à execução do objeto do certame, com potencial prejuízo à sua competitividade, além do que vai de encontro às disposições do artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU; 4.3.2 abstenha-se de prever prova de conceito como requisito de qualificação técnica, porquanto tal exigência implica violação às regras estabelecidas no artigo 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993, assim como à jurisprudência do TCU, devendo tal procedimento ser aplicado somente ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar; 4.3.3 demonstre cabalmente a antieconomicidade do parcelamento de serviços tecnicamente divisíveis, como licenças de software, emissão de certificados digitais e digitalização de documentos, caso decida licitá-los em um único lote, em respeito ao art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993 e na Súmula TCU 247; 4.4 Determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso II, que nas contratações de soluções de tecnologia da informação em que se fizerem necessários procedimentos de avaliação de amostras ou de prova de conceito, faça constar do instrumento convocatório: 4.4.1 prazo adequado para entrega pelo licitante da solução/amostra a ser testada; 4.4.2 possibilidade e forma de participação dos interessados, inclusive dos demais licitantes, no acompanhamento do procedimento; 4.4.3 forma de divulgação, a todos os licitantes, do período e do local da realização do procedimento e do resultado de cada avaliação; 4.4.4 roteiro de avaliação, detalhando todas as condições em que o procedimento será executado, além dos critérios de aceitação da solução/amostra e, consequentemente, da proposta do licitante. 4.5 Recomendar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com espeque na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c Regimento Interno do TCU, art. 250, inciso III, que adote a Instrução Normativa 4/2010-SLTI/MP em suas contratações de soluções de Tecnologia da Informação. 4.6 Encaminhar cópia da decisão que vier a ser proferida à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) e à empresa representante. 4.7 Arquivar os presentes autos. É o relatório. 13
Voto Trata-se de representação formulada com fundamento no art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993, noticiando a existência de cláusulas ilegais no edital do pregão eletrônico 4/2013-Galic/CBTU. 2. Conhecida a presente representação, promoveu-se a oitiva da entidade (peças 13 e 14). 3. Por iniciativa da CBTU, o pregão eletrônico em análise foi suspenso em 15/5/2013, segundo a empresa, por estar aguardando estudo e apresentação de respostas aos pedidos de esclarecimentos e impugnações, inclusive às informações solicitadas por este Tribunal de Contas da União (peça 3, p. 3). 4. O objeto do certame foi sintetizado pela unidade técnica da seguinte forma (peça 14, p. 2): 9. O objeto do pregão reveste-se de características de solução para gerenciamento eletrônico de documentos com controle de fluxo, conhecido no mercado como ECM (Enterprise Content Management). Além das licenças do sistema propriamente dito, a CBTU pretende adquirir no mesmo item da licitação o serviço de digitalização de documentos e certificados digitais, tanto do tipo ICP-Brasil quando do tipo não ICP-Brasil. 5. Inicialmente, registro que incorporo as análises da Sefti às minhas razões de decidir. 6. Três possíveis ilegalidades foram suscitadas: comprovação de ser o licitante integrante da ICP-Brasil, com capacidade para emitir os certificados digitais; necessária apresentação de prova de conceito pelo licitante; licitação dos serviços de digitalização e de certificação digital de forma agregada, em lote único. 7. A unidade especializada, a Sefti, demonstrou que a prestação do serviço de certificação digital não requer seja a licitante uma autoridade certificadora (AC), como definido na ICP-Brasil. A licitante que se caracterize como autoridade de registro (AR) também cumpre a contento as especificidades do serviço a ser contratado. Desse modo, a limitação de participação às autoridades certificadoras, prevista no item 5.3.2 do edital de pregão eletrônico 4/2013-Galic/CBTU, constitui restrição ao caráter competitivo do certame. 8. A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados pelas licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal. Esse é o entendimento pacificado nesta Corte, no Acórdão 1113/2009 - TCU - Plenário, e sustentado na nota técnica 4/2009-Sefti/TCU. 9. Relativamente à licitação conjunta dos serviços de digitalização e de certificação digital conjuntamente, a Sefti evidenciou que são serviços que poderiam ser licitados, contratados e executados isoladamente e que caberia à CBTU demonstrar nos autos a inviabilidade técnica ou econômica de licitá-los isoladamente, ou, em outros termos, a necessidade de licitá-los e contratá-los conjuntamente, para execução por uma mesma empresa, o que não ocorreu, sendo pacífica a jurisprudência desta Corte a respeito (Acórdãos 839/2009, 1491/2009, 2389/2007, 1842/2007, todos do Plenário). A CBTU não observou o disposto no art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993: As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 10. Sobre esse aspecto, o titular da Sefti consignou (peça 23): 2. De fato, está evidenciado nos autos que o termo de referência do Pregão Eletrônico 4-2013/Galic/CBTU não continha justificativa suficiente para a contratação conjunta de itens tecnicamente divisíveis, a saber, licenças de software, serviço de certificados digitais e serviço de digitalização de documentos em um único lote de licitação. Por outro lado, a CBTU, na 1 Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 50621036.
resposta à oitiva promovida nestes autos, afirma a eventual separação desses serviços em contratos diferentes provocaria aumento de custos e traria dificuldades de fiscalização. 3. Em que pese não haver dúvida quanto à viabilidade técnica do parcelamento dos serviços, deve-se assegurar à CBTU a prerrogativa de justificar a inviabilidade econômica dessa divisão, por meio de estimativas e comparações de custos. Se tal justificativa for inserida em um possível futuro edital, poderá ser admitida a licitação em lote único. Ante o exposto, acompanho a proposta da unidade técnica e voto pela aprovação do acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado. 2013. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de outubro de WEDER DE OLIVEIRA Relator 2 Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 50621036.
ACÓRDÃO Nº 2763/2013 TCU Plenário 1. Processo nº TC 012.741/2013-2. 2. Grupo I Classe VII Assunto: Representação. 3. Interessados/Responsáveis: não há. 4. Entidade: Companhia Brasileira de Trens Urbanos (MCidades). 5. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti). 8. Advogado constituído nos autos: não há. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada por licitante em razão de possíveis irregularidades no pregão eletrônico 4/2013-Galic/CBTU, promovido pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU). ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator, em: 9.1. conhecer da presente representação, para no mérito considerá-la procedente; 9.2. determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, II, do RI/TCU, que adote as providências necessárias à anulação do pregão eletrônico 4/2013-Galic/CBTU; 9.3. determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), que, em futuras licitações: 9.3.1. abstenha-se de estabelecer prova de conceito como requisito para habilitação técnica dos licitantes, ante o disposto no art. 30, caput e 5º, da Lei 8.666/1993; 9.3.2. demonstre nos autos do processo do certame a inviabilidade técnica ou econômica de licitar separadamente a aquisição de licenças de software e os serviços de emissão de certificados digitais e digitalização de documentos, se decidir licitá-los em lote único, tendo em vista o disposto no art. 23, 1º, da Lei 8.666/1993; 9.4. recomendar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) que nas contratações de soluções de tecnologia da informação em que se fizerem necessários procedimentos para avaliação de amostra ou de prova de conceito, faça constar do instrumento convocatório: 9.4.1. prazo adequado para apresentação da solução ou amostra a ser testada; 9.4.2. forma de participação dos demais licitantes e de outros interessados no acompanhamento do procedimento de teste da solução ou da amostra; 9.4.3. forma de divulgação do período e do local em que será realizado o procedimento de teste da solução ou da amostra, bem como do respectivo resultado; 9.4.4. critérios para avaliação do procedimento de teste da solução ou da amostra; 9.5. recomendar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) que planeje suas licitações e contratações de soluções de tecnologia da informação com base na Instrução Normativa 4/2010-SLTI/MP; 9.6. dar ciência desta deliberação à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) e à representante; 9.7. encerrar o presente processo e arquivar os autos. 10. Ata n 39/2013 Plenário. 11. Data da Sessão: 9/10/2013 Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2763-39/13-P. 13. Especificação do quorum: 1 Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 50621042.
13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Valmir Campelo, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro. 13.2. Ministros-Substitutos convocados: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira (Relator). 13.3. Ministro-Substituto presente: Augusto Sherman Cavalcanti. (Assinado Eletronicamente) JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES Presidente (Assinado Eletronicamente) WEDER DE OLIVEIRA Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN Procurador-Geral 2 Para verificar as assinaturas, acesse www.tcu.gov.br/autenticidade, informando o código 50621042.