Direito Penal Tentativa Professor Joerberth Nunes www.acasadoconcurseiro.com.br
Direito Penal TENTATIVA Art. 14. Diz-se o crime: Crime consumado TÍTULO II Do Crime I consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa II tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativa Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) MATERIAL DE APOIO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS Incisos mais importantes: II, XI, XII, XXXVIII, XXXIX, XL, XLII, XLIII, XLIV, XLV, XLVI, XLVII, LIII, LV, LVII, LXI, LXII,, LXIII, LXVIII. TEORIA GERAL DO CRIME Tentativa: art. 14, II, CP: o crime não se consuma por motivos alheios à vontade do agente. Imperfeita: o agente não pratica toda a execução do crime Perfeita ou crime falho: o agente pratica toda a execução, mas não consuma o crime Branca ou incruenta: a vítima não é atingida Cruenta: a vítima é atingida não a admitem: infrações culposas; preterdolosas; contravenções penais; crimes omissivos próprios; habituais; crimes em que a lei pune somente o resultado (art. 122, CP); crimes em que a lei equipara a tentativa a delito www.acasadoconcurseiro.com.br 3
consumado (art. 352, CP). Em tese, cabe tentativa nos crimes unissubsistentes e crimes formais 14. desistência voluntária e arrependimento eficaz: espécies de tentativa abandonada ou qualificada: art. 15, CP: o agente desiste voluntariamente do crime ou impede a produção do resultado. 15. arrependimento posterior: art. 16, CP. É causa de diminuição de pena. (Ver regra especial do art. 312, parágrafo 3ª, CP, a qual não é arrependimento posterior, mas espécie de reparação de dano) 16. crime impossível: art. 17, CP: não se pune sequer a tentativa; Teoria objetiva temperada; Súmula 145 do STF 17. erro de tipo: art. 20, CP : caput : erro de tipo incriminador; parágrafo 1º: erro de tipo permissivo erro de proibição: art. 21, CP. 18. antijuridicidade (ilicitude): art. 23, CP: causas de exclusão e supralegais; consentimento do ofendido: -elementar objetivo do tipo penal: art. 126, CP; -excludente do tipo: art. 164, CP; -excludente de ilicitude: art. 163, CP 19. culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa. Causas de exclusão: art. 27, 26, 28, par. 1º, 22, 21, primeira parte, CP. 20. art. 20, parágrafo 3º, CP: erro sobre a pessoa (diferenciar do erro na execução, previsto no art. 73, CP) ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO É a falsa percepção da realidade, seja quanto a elementos do tipo erro de tipo-, seja quanto à ilicitude da ação erro de proibição. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR: art. 20, caput, CP: o agente ERRA sobre elementos objetivos do tipo penal. Neste caso, resta excluído o DOLO (tipicidade do crime doloso), contudo, pode ser responsabilizado pelo crime na forma CULPOSA, uma vez previsto na lei (tipicidade). Assim, caso haja a previsão deste crime na forma culposa, deve-se verificar se o ERRO é ESCUSÁVEL (INEVITÁVEL) ou INESCUSÁVEL (EVITÁVEL). Se o ERRO for INEVITÁVEL, o agente não responderá pela forma culposa, ou seja, não haverá o crime. Já se o ERRO for EVITÁVEL, uma vez previsto na forma culposa, responderá o agente pelo crime CULPOSO. Ex.: Uma pessoa age desreipeitosamente em relação a outro sem saber que se tratava de um funcionário público no exercício da suas funções. O agente ERROU sobre o elemento do tipo penal do art. 331, CP, qual seja, funcionário público. Aplica-se o art. 20, caput, CP, nos termos do acima exposto. ERRO DE TIPO PERMISSIVO: art. 20, par. 1º, CP. É sinônimo de DESCRMINANTE PUTATIVA ou DES- CIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO. Parte da doutrina, o considera um ERRO DE PROIBIÇÃO. Possui um tratamento legal parecido com o ERRO DE TIPO INCRIMINADOR, mas possui conseqüência semelhante ao ERRO DE PROIBIÇÃO (art. 21, CP). 4 www.acasadoconcurseiro.com.br
Direito Penal Tentativa Prof. Joerberth Nunes Neste caso, o agente ERRA sobre a existência dos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude (antijuridicidade). Assim, resta a afastada a CULPABILIDADE DOLOSA, (não responderá pelo crime na forma dolosa), se o ERRO é EVITÁVEL. Mas responderá na forma culposa, se prevista esta modalidade na lei (tipicidade), a não ser que seja o ERRO seja inevitável, caso em que restará excluída, ainda, a CULPA (crime na forma culposa) e não responderá pelo crime. Ex.: O agente é abordado por um amigo seu, devidamente disfarçado, o qual simula tratar-se de um assalto. Assim, diante da situação, supondo estar em legítima defesa, saca de uma faca que possui na cintura e reage, vindo por matar o suposto assaltante. Aplica-se a regra do art. 20, par. 1º, CP. O agente achou que estavam presentes os pressupostos da legítima defesa. (legítima defesa putativa) ERRO DE PROIBIÇÃO: art. 21, CP. O agente ERRA quanto ao conteúdo da norma, ou seja, quanto à ilicitude do fato. O agente sabe exatamente o que está fazendo, não se enganando sobre a realidade fática. Neste caso, sendo o ERRO INEVITÁVEL, resta o agente isento de pena. (exclui culpabildade). Contudo, sendo o ERRO EVITÁVEL, somente haverá uma REDUÇÃO DA PENA. A doutrina divide em ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO E INDIRETO. No ERRO DE PROBIÇÃO DIRETO, o agente ERRA sobre a norma proibitiva. O agente, por interpretar mal a norma, acha que está cometendo uma conduta permitida. Aplica-se o art. 21, CP. Mas, em contrapartida, se o agente ERRA sobre a EXISTÊNCIA de uma norma pemissiva de conduta ou sobre os limites desta, há o ERRO DE PROBIIÇÃO INDIRETO (diferente do ERRO DE TIPO PERMISSIVO). É chamado por parte da doutrina de ERRO DE PERMISSÃO. Recai o art. 21, CP nesta hipótese. Ex.: supondo que estejamos em grande discussão no país sobre a legalização da eutanásia, sendo por um meio de comunicação é divulgado erroneamente que tal foi aprovada. Um leitor, apressado, estando com um parente em situação de desengano, apressa sua morte. Aplica-se o art. 21, CP. Aí, é de verificar-se se o erro era inevitável ou evitável. ERRO SOBRE A PESSOA: art. 20, par. 3º, CP. O agente quer cometer o crime contra uma pessoa e comete contra outra, achando tratar-se de quem queria de fato. Responderá como se tivesse acertado contra quem queria. Ex.: O agente quer matar a esposa, porém mata a prima desta, achando que fosse sua esposa. Responderá como se tivesse acertado a esposa, incidindo a circunstância agravante do art. 61, II, CP. OBS.: NÃO CONFUNDIR COM ERRO NA EXECUÇÃO DO ART. 73, CP, onde o agente erra não quanto à pessoa, mas quanto a um erro de fato na execução do crime. A pessoa atira em outra e acerta um terceiro. Responde como se tivesse acertado quem de fato desejava. (art. 73, CP). www.acasadoconcurseiro.com.br 5