ARBITRAGEM NO SETOR DE INFRAESTRUTURA PORTUÁRIA Rafael Wallbach Schwind
Plano de exposição I. As vantagens da arbitragem II. A arbitragem no setor portuário III. A arbitragem portuária no Decreto nº 8.465 III.1. Contexto de edição do Decreto III.2. Âmbito de aplicação do Decreto III.3. Regras que destoam da prática usual das arbitragens III.4. Pontos problemáticos que merecem atenção III.5. A escolha dos árbitros e da instituição arbitral III.6. Pontos positivos do Decreto IV. Conclusões
I. As vantagens da arbitragem 1) Maior celeridade em comparação com o processo judicial 2) Especialidade dos árbitros 3) Possibilidade de estabelecimento de um procedimento que atenda às necessidades das partes a) Número de árbitros b) Livre escolha dos árbitros c) Possibilidade de excluir a interposição de recursos d) Procedimento propriamente dito (audiências, manifestações etc.)
II. A arbitragem no setor portuário 1) Arbitragem entre empresas privadas (arrendatários, autorizatários, armadores marítimos, operadores portuários) a) Aplicação das regras gerais sobre arbitragem (Lei nº 9.307/96 e Lei nº 13.129/15) b) Ressalva quanto às normas setoriais e competências do poder concedente e dos órgãos reguladores
II. A arbitragem no setor portuário 2) Arbitragem com a participação de entes estatais (poder concedente, ANTAQ, autoridade portuária) a) Superação (definitiva?) do preconceito em relação à arbitragem após uma longa evolução legislativa Lei nº 13.129/15 b) Aplicação das regras gerais sobre arbitragem: liberdade das partes para o estabelecimento do procedimento adequado c) A novidade: o Decreto nº 8.465, de 8.6.2015
1) O contexto em que foi editado o Decreto nº 8.465 a) Tentativa de emenda ao projeto da Lei nº 13.129/15 A Administração Pública (direta e indireta) poderia submeter litígios à arbitragem desde que previsto no edital ou nos contratos da administração, nos termos do regulamento. b) Reação à tentativa de estabelecer procedimentos por meio de regulamentos c) Treze dias depois da Lei nº 13.129 é editado o Decreto nº 8.465
2) Âmbito de aplicação do Decreto nº 8.465 Dispositivo regulamentado: Lei nº 12.815: Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações. 1 o Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996.
2) Âmbito de aplicação do Decreto nº 8.465 Litígios que são abrangidos pelo Decreto: Decreto nº 8.465, art. 2º, I a III: I inadimplência de obrigações contratuais por qualquer das partes; II questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos; e III outras questões relacionadas ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq. Tentativa de regulamentar uma realidade mais ampla que a previsão legal.
2) Âmbito de aplicação do Decreto nº 8.465 Primeira conclusão: a Lei nº 12.815 não precisava de regulamentação no tocante à arbitragem. Segunda conclusão: o Decreto nº 8.465 é uma tentativa de regulamentar situações que extrapolam a previsão legal. Risco: limitações excessivas em termos procedimentais, com possível comprometimento de uma das vantagens da arbitragem.
3) Regras que destoam da prática usual em arbitragens a) Mínimo de três árbitros para litígios acima de R$ 20 milhões; b) O valor econômico é a quantia que a Administração entende ser a devida; c) Prazo de defesa de no mínimo 45 dias; d) Adiantamento das despesas pelo contratado (inclusive honorários dos árbitros e custos de perícias);
3) Regras que destoam da prática usual em arbitragens e) Exclusão dos honorários advocatícios das regras de sucumbência (cada parte arca com os honorários dos seus advogados independentemente do resultado); f) Todas as informações do processo serão tornadas públicas (possível solução: Resolução Administrativa nº 02/16 da CCBC decisão das partes no Termo de Arbitragem); g) Obrigatoriedade de que ao menos um dos árbitros seja bacharel em direito (nas arbitragens colegiadas); h) Árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes possibilidade de interpretação conforme?
3) Regras que destoam da prática usual em arbitragens i) Árbitro estrangeiro deve possuir visto que autorize o exercício da atividade no Brasil (revela um preconceito por parte da Administração Pública?); j) Se a arbitragem for institucional, a entidade deve ter sede no Brasil; k) Comunicações pessoais aos membros da AGU, não sendo admitida comunicação por via postal.
4) Pontos problemáticos que merecem atenção a) É cabível a arbitragem para discussão de reequilíbrio econômicofinanceiro? Previsões contraditórias: art. 2º, inc. II versus art. 6º, 2º, inc. II b) Como identificar o interesse jurídico da União para fins de estabelecer a sua participação no compromisso arbitral?
5) A escolha dos árbitros e da instituição arbitral a) Contratação direta por inexigibilidade de licitação (art. 7º, 3º); b) Na verdade, a relação é institucional
6) Pontos positivos a) Incentivo à utilização da arbitragem; b) Previsão de preferência pela arbitragem (art. 9º, 2º): I nos casos de litígios que envolvam análise técnica de caráter não jurídico; II sempre que a demora na solução do litígio possa (a) gerar prejuízo à adequada prestação do serviço ou à operação do porto e (b) inibir investimentos considerados prioritários. c) Possibilidade de arbitragem mesmo na ausência de cláusula no edital ou no contrato (art. 9º, 3º)
IV. Conclusões 1) Necessidade de zelar pelas vantagens proporcionadas pela arbitragem afastamento da excessiva burocratização; 2) Necessidade de boa-fé pelas partes (o exemplo do Caso Inepar ); 3) O caso que será paradigmático: Termo de Compromisso D.O.U. de 2.9.2015 União e CODESP (com interveniência da ANTAQ) primeira aplicação concreta do Decreto nº 8.465.
Rafael Wallbach Schwind rafael@justen.com.br