PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de / / Fls. Processo nº: E-04/894.116/1999 Data: 22.07.99 Fls. Rubrica: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 12 de dezembro de 2001 CONSELHO PLENO RECURSO Nº - 17.949 ACÓRDÃO Nº - 3.963 I. E. Nº - 84.346.748 RECORRENTE - BRAPELCO COMÉRCIO TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. RECORRIDA RELATOR - FAZENDA ESTADUAL - CONSELHEIRO RONALD MADEIRA MAIA Participaram do julgamento os Conselheiros: Ronald Madeira Maia, Celso Guilherme Mac Cord, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Alberto da Silva Lopes, Nélio Francisco Tavares Pinheiro, Dinorá Bauer Cesar, Eduardo Caetano Garcia, José Torós, Antonio Silva Duarte, Wantheriel Ribeiro da Silva, José Augusto Di Giorgio, Carlos Guimarães de Almeida Filho, Moacyr de Oliveira Araujo, Ivan da Silva Pereira e Roberto Lippi Rodrigues. ICMS. DÉBITO DE ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO. O descumprimento das normas insítas no art. 24, 2 o, item I, da Lei 2657/96, c/c cláusula primeira e seus parágrafos do protocolo ICMS 45/91, subordina o sujeito passivo ao pagamento do tributo e da multa correspondente, referente à retenção do imposto não efetuado quando da entrada no estabelecimento de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Exigência fiscal procedente. RELATÓRIO Adoto o conciso e bem elaborado a fls. 92/97 da lavra do ilustre Auditor Tributário, que leio.
CONSELHO PLENO - Ac. nº: 3.963 - fls.2/5 Aduzo ainda que inconformado com a decisão por ele exarada, ofereceu o sujeito passivo recurso voluntário ao Egrégio Conselho de Contribuintes a fls. 99 usque 124, tendo a Douta Representação emitido seu parecer a fls. 183. Julgado pela Primeira Câmara, por maioria de votos, negado provimento ao recurso, conforme se observa no Acórdão nº 4.103 de 29 de agosto de 2001. Quanto a esta decisão, mais uma vez insurgiu-se o contribuinte, apresentando suas contra-razões de defesa ao Colendo Conselho Pleno objetivando obter melhor sorte, conforme se constata a fls. 208 usque 225. parecer. A douta Representação da Fazenda a fls. 229/230 emitiu seu É o Relatório. VOTO Antes de apreciarmos os motivos de fato e de direito que ensejaram a lide ora sob exame e seu deslinde, julgo ser importante tecermos considerações de ordem geral pertinentes à matéria. A ciência do direito e, especificamente no campo do direito tributário, sempre deu fundamental importância à natureza de cada um de seus ramos. No caso em tela, o aspecto obrigacional aflora com translúcida e indubitável relevância. A precisa e exata determinação do momento de nascimento do crédito tributário encontra-se obrigatoriamente, na esfera de competência do poder impositivo, sendo que somente a partir do afloramento desse instante é que verdadeiramente teríamos configuradas as relações jurídico-tributárias. Destaque-se ainda que, em sendo a obrigação tributária exlege, esta tem o seu assento numa situação de fato que a norma elege como originadora do tributo impondo uma prestação ao sujeito passivo que tenha realizado o pressuposto. O instituto da substituição tributária está inserido no âmbito das obrigações, estando a responsabilidade pelo pagamento do tributo, genericamente na Lei nº 5.172/66 (C.T.N.) e, admitida também quando terceiro posicionado no polo passivo da relação jurídico-tributária encontrar-se vinculado ao fato imponível. E o que estabelece no art. 128 do C.T.N. verbis.
CONSELHO PLENO - Ac. nº: 3.963 - fls.3/5 Art. 128 Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, (o grifo é nosso) excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Ainda no que concerne à responsabilidade temos que no processo em epígrafe, é da recorrente a obrigação pelo recolhimento do ICMS não retido na fase anterior face o que dispõe o art. 24 e seus parágrafos, da Lei 2.657/96, que estabelece. Art. 24 O contribuinte que receber, de dentro ou de fora do Estado mercadoria sujeita à substituição tributária, sem que tenha sido feita a retenção total na operação anterior fica solidariamente responsável pelo recolhimento do imposto que deveria ser retido. 1 o o disposto neste artigo: I também se aplica em relação à mercadoria sujeita à substituição tributária apenas nas operações internas; II não exime da aplicação da penalidade prevista no inciso LV do art. 59, qualquer contribuinte que, designado substituto, deixar de fazer a retenção do imposto, e; (redação do inciso II do 1 o do art. 24 dada pela Lei 3.419/00, a partir de 15/06/2000.) Redação original: II não exime aplicação da penalidade prevista no inciso XLIX do art. 59 qualquer contribuinte que, desigando substituto, deixar de fazer a retenção do imposto; e III -... Cumpre ainda destacar que o protocolo ICMS 45/91, em sua cláusula 1 a, inclui os produtos destinados a integrar ou acondicionar sorvete, da mesma forma que o próprio sorvete, no regime de substituição tributária nas operações com tais mercadorias. Quanto ao argumento trazido à colação pela recorrente para arrimar sua defesa de que os produtos que entraram no seu estabelecimento não seriam sorvetes e sim preparado para gelado comestível adquirido junto à Parmalat não pode ser aceito. Aliás, para dirimir e espancar quaisquer dúvidas com relação ao assunto, basta examinarmos os documentos anexos aos autos, a saber:
CONSELHO PLENO - Ac. nº: 3.963 - fls.4/5 a) Notas fiscais nºs 14.199, de 05/07/96 e 34.982 de 30/07/97, emitidas por Yolat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda., em que especificam os produtos ali constantes como sundae baunilha, milk shake e sundae chocolate. b) Notas fiscais nºs 035916 de 20/08/97 e 035982 de 21/08/97, também emitidas pela mesma empresa, nas quais as especificações dos produtos permaneceram como sundae baunilha, milk-shake e sundae chocolate. Avulta do exame dos documentos fiscais retro mencionados um aspecto que a meu juízo é de suma importância. Nas notas citadas na letra a, a fornecedora não reteve o IMCS. Já nas relacionadas na letra b, reteve o imposto ficando assim demonstrado pela mesma, tratar-se de sorvete. Não bastasse essa evidência, é absolutamente claro que o produto vendido nas máquinas encontradas na rede de lojas MC Donald s e oferecido aos consumidores como sorvetes é o mesmo que entra no estabelecimento da autuada. Não precisamos ser técnicos ou exímios conhecedores para afirmar com absoluta clareza, que se trata definitivamente de sorvetes e, portanto, sujeito às regras da substituição tributária. Quando o legislador desloca a sujeição passiva, retirando-a total ou parcialmente do destinatário legal tributário, o substitui por pessoa que tenha com ele ou com o fato nuclear da hipótese de incidência, um vínculo fático de significação econômica que justifique a deslocação. Ora, no processo sub-exame constatamos que tais fundamentos inerentes á essência do instituto não foram respeitados. Violar essas regras é admitir por vias transversas a burla, a fraude e a sonegação. Finalmente, cabe ressaltar que no que tange aos acessórios que acompanham os produtos, tais recipientes e outros produtos, estes só corroboram a condição de integrar e condicionar o sorvete. Isto posto, nego provimento ao recurso, para manter a decisão da Colenda Primeira Câmara. É como voto.
CONSELHO PLENO - Ac. nº: 3.963 - fls.5/5 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente BRAPELCO COMÉRCIO TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. e Recorrida a FAZENDA ESTADUAL. Acorda o PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. O PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em de de 2001. ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE RONALD MADEIRA MAIA RELATOR /mam