RECURSO VOLUNTÁRIO Nº: 359/2015. AUTO DE INFRAÇÃO: 1515363002141-3. RECORRENTE: ANA MARIA DE SOUSA LANCHONETE MEE. RECORRIDA: SECRETARIA DA FAZENDA. RELATORA: MARIA CRISTINA LAGES REBÊLLO CASTELO BRANCO Sessão realizada em 20 de janeiro de 2016. ACÓRDÃO Nº 006/2016 EMENTA: ICMS. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONFRONTO ENTRE OS DADOS CONSTANTES DA DECLARAÇÃO ANUAL DO SIMPLES NACIONAL DASN INFORMADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE E AQUELES FORNECIDOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO OU SIMILAR. A CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA EM TAL CIRCUNSTÂNCIA ENSEJA A PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS TRIBUTÁVEIS. I. Recurso Voluntário conhecido e não provido, para manutenção da decisão de primeira instância que considerou o auto de infração procedente. II. Por unanimidade. RELATÓRIO Contra a empresa ANA MARIA DE SOUSA LANCHONETE MEE, estabelecida na Avenida Presidente Kennedy, 47, Bairro São Cristóvão, Teresina, Piauí, com inscrição Estadual n 19.454.239-4, relativamente ao período de janeiro a dezembro de 2011, foi
lavrado o auto de infração em epígrafe, contendo a seguinte descrição: O contribuinte acima identificado deixou de recolher ICMS em razão de ter declarado na Declaração Anual do Simples Nacional DASN receita em valor inferior ao informado pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, débito ou similar com as quais a SEFAZ tem parceria. O fato, constatado pelo confronto das informações constantes nos documentos em anexo, enseja presunção de operações ou prestações tributáveis sem o pagamento do imposto. Por tratar-se de operações desacobertadas de documento fiscal foi observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas no que se refere à alíquota aplicável e às penalidades. Fundamenta-se o auto em questão nos art. 3º; 12; 13, 1º, inciso XIII, alínea f ; 26, inciso I; 33 e 34 da LC nº 123/2006, c/c os artigos 1º, caput; 2º, inciso I; 54, inciso I; 55, inciso IV; 64, 4º, inciso IV, alínea b, da Lei nº 4.257/89, c/c artigo 1.588, 4º, inciso I, do Dec. nº 13.500/2008. Foi aplicada a título de penalidade a multa prevista no artigo 13, 1º, inciso XIII, alínea f, da LC nº 123/2006, c/c os artigos 75, inciso I; 76, inciso I; e 78, inciso II, alínea a, da Lei nº 4.257/89. O Auto de Infração possui valor original de R$ 120.546,98 (cento e vinte mil, quinhentos e quarenta e seis reais e noventa e oito centavos). Houve impugnação junto ao Corpo de Julgadores, tendo a autoridade singular julgado PROCEDENTE o auto de infração lavrado, através da Decisão n 481/2015. Inconformado com a decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, no qual faz as seguintes alegações: a) Que a autoridade fiscal, ao invés de seguir o rigoroso procedimento legal formatado para exercer a prerrogativa deferida pela LC nº 105/2001, expedindo, portanto, a competente CONSULTA DE REQUISIÇÃO PARA INFORMAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA RMF, preferiu valer-se de um atalho, exortando as operadoras de cartões de crédito a prestar as informações tidas como indispensáveis, através de simples Termo de Intimação Fiscal ; b) Ao fazê-lo, preteriu as inúmeras exigências formais catalogadas no art.4ºe do Dec. nº 3.724/2001, notadamente o relatório circunstanciado exigido para justificar a indispensabilidade da devassa, todas elas, como visto, justificadas pelo caráter
intensamente invasivo da medida, como forma de acautelar minimamente a garantia de privacidade constitucionalmente assegurada ao contribuinte. c) Ora, isso, como antecipado, evidencia que a ação fiscal foi conduzida à margem da disciplina normativa pertinente, ficando o respectivo resultado inquinado de nulidade (pleno jure), máxime em razão da flagrante preterição das exigências às quais estavam subordinadas a sua validade. d) Nem se poderia, no afã de salvar a qualquer custo o lançamento impugnado, tentar aproveitar os Termos de Intimação Fiscal como sucedâneo das Requisições para Informação de Movimentação Financeira RMF, que a autoridade lançadora, injustificadamente, deixou de expedir a tempo e modo. e) Que os valores declarados refletem fielmente as vendas realizadas e recebidas pelo Regime de Caixa no mês, conforme fazem prova os Livros de Saída, Apuração e DIEF s do período fiscalizado. f) Que não concorda com a autuação em tela, pois a nobre fiscal aplicou o percentual de 17% sobre a diferença entre o valor faturado no TEF e o declarado na DASN, sem levar em conta os valores declarados na DIEF, nem a natureza dos produtos vendidos, pois a empresa, uma lanchonete, vende, na sua totalidade, produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, tais como: derivados do trigo e refrigerantes, conforme fazem prova suas Notas de Entrada e Livros Fiscais. g) Ressalta, ainda, que se fosse aplicado o regime de Tributação Normal, o percentual do ICMS no Sublimite do Simples Nacional, de R$1.080.000,01 (um milhão e oitenta mil reais e um centavo) a R$ 1.260.000,00 (um milhão, duzentos e sessenta mil reais), teria uma variação entre 1,25% a 2,84% sobre a receita levantada pelo Fisco, e não 17%. h) Por fim, a nobre fiscal deixou de observar também, o Princípio da capacidade de pagamento da empresa, pois se trata de uma ME (Microempresa) com um faturamento médio anual levantado pela própria em torno de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) e uma multa no valor R$ 954.624,21 (novecentos e cinquenta e quatro mil, seiscentos e vinte e quatro reais e vinte e um centavos) fere o art. 150 da CF. Com base no exposto, a recorrente pede a reforma da Decisão de Primeira Instância, pugnando para que seja julgado insubsistente o auto de infração em epígrafe.
A Procuradoria Tributária manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do Recurso Voluntário interposto, no sentido de manter a decisão de primeira instância que considerou procedente o auto de infração, conforme Parecer nº 156/2015. É o Relatório. VOTO DA RELATORA Versa o presente processo de cobrança de ICMS decorrente de omissão de vendas detectada através da utilização de Levantamento Técnico/Documental que consiste no confronto entre as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito, débito ou similar e os valores informados pelo contribuinte nas Declarações de Informações Econômico-Fiscais DIEF ou na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no período de janeiro a dezembro de 2011. Quando deste confronto resultam diferenças, a lei tributária autoriza a presunção de omissão no registro de vendas de mercadorias. Neste sentido, dispõem os incisos IV, "b" e VI, do 4º do art. 64 da Lei nº 4.257/89, in verbis: "Art. 64. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida por lei, decreto, regulamento ou ato administrativo de caráter normativo, destinado a complementá-lo. 4º Reputam-se realizadas operações ou prestações tributáveis, sem pagamento do imposto, a constatação, pelo Fisco, de ocorrências que indiquem omissão de receita, tais como: IV - diferença de valores apurados: a) no confronto entre as escritas fiscal e contábil; b) em levantamento técnico documental e/ou físico de mercadorias; VI - escrituração que indique valores de vendas inferiores aos informados por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, de débito ou similar. (grifamos)
Importante mencionar aqui que, em se tratando de empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe o art. 34 da Lei Complementar n º 123/2006, acerca da presunção aplicável a essas empresas: Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional. De fato, presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido cuja existência é provável. Tendo em vista o princípio da legalidade tributária, certamente que esta presunção tem que vir expressamente prevista em lei. Como se depreende, a regra supracitada criou uma presunção legal juris tantum, segundo a qual a partir da comprovação de um fato conhecido (falta de escrituração de operações de saída de mercadorias detectada através das informações prestadas por administradoras de cartões de crédito, de débito ou similar), impõe-se a certeza jurídica da existência do fato desconhecido que é provavelmente verdadeiro (omissão de vendas). Observa-se que a verdade jurídica imposta pela lei se fundamenta numa provável veracidade de um fato desconhecido. Calcada na lei, a presunção legal tem o efeito prático de inverter o ônus da prova, cabendo ao contribuinte, a quem interessa a inexistência do fato, fazer prova de que o mesmo não ocorreu. Com efeito, dispõe o art. 333, I e II do CPC que, verbis: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Em sua defesa, o contribuinte alega que os agentes do Fisco violaram as disposições consagradas na Lei Complementar nº 105/2001, quebrando o sigilo das informações financeiras do contribuinte, utilizando-se de um atalho proporcionado pelo Termo de Intimação Fiscal. Ora, a obrigação de entrega de informações pelas empresas administradoras de cartões de crédito, de débito ou similares, decorre de Lei. Senão, vejamos o que dispõe o art. 55, IV, da Lei nº 4.257/89, verbis:
Art. 55. O Poder Executivo, no interesse do controle da fiscalização e arrecadação, e objetivando simplificar a aplicação da legislação tributária, e ainda, tendo em vista a atividade econômica do estabelecimento e a natureza das operações ou prestações nele realizadas, poderá, na forma da legislação tributária: IV exigir das administradoras de cartão de crédito, de débito ou similar, a prestação de informações ao fisco estadual do valor referente a cada operação ou prestação efetuada por contribuintes deste Estado, por meio de seus sistemas de crédito, de débito ou similares. Diz ainda o contribuinte que os valores declarados refletem fielmente as vendas realizadas e recebidas pelo Regime de Caixa no mês, conforme fazem prova os Livros de Saída, Apuração e DIEF s do período fiscalizado. Compulsando-se a escrita fiscal do contribuinte, o que de fato salta aos olhos é a disparidade entre os valores por ele informados nas suas operações de entrada e saída de mercadorias, em confronto com os dados fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito/débito ou similares. É possível observar, por exemplo, que nos meses em que foi procedido o levantamento, há um volume de entradas bastante superior ao das saídas o que é incompatível com a atividade comercial. Não foi, portanto, provada pelo contribuinte a alegação de que seus registros fiscais seriam condizentes com a movimentação da empresa. Tampouco ficou comprovada a condição de optante pelo Regime de Caixa. Ademais, a afirmação de que suas operações são, na totalidade, referentes a produtos sujeitos à substituição tributária, não prospera. Em busca de comprovar o alegado, o recorrente juntou à sua defesa um único documento fiscal, referente à compra de fermento realizado em outro exercício. Sequer uma nota fiscal de saída foi apresentada. É bem verdade que para fugir à incidência tributária, o contribuinte registra todas as suas operações como sujeitas à substituição tributária. No entanto, a empresa tem sua classificação fiscal no CNAE 5611203 Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares,
onde se depreende que faz a venda de alimentos preparados (bolos, salgados, sucos, chás, doces etc) os quais são produtos sujeitos à tributação normal, e não à substituição tributária. Por fim, o contribuinte insurge-se contra a aplicação da alíquota de 17% a título de ICMS sobre a diferença apurada através do levantamento técnico-documental. No seu entender, por se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional, as alíquotas aplicáveis deveriam ser as constantes dos anexos da referida Lei Complementar, a título de tributação pelo ICMS. Ora, a própria Lei Complementar nº 123/2006 prevê a aplicação da tributação normal em relação ao ICMS de optantes pelo SIMPLES NACIONAL em algumas hipóteses, dentre elas: Art. 13. 1 O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Quanto à aludida ofensa ao Princípio da Capacidade Contributiva, impõe-se observar que todos os procedimentos utilizados pelo Auditor Fiscal da Fazenda Estadual foram respaldados pela legislação de regência, inclusive a cominação da penalidade aplicável ao caso concreto, de 50%, prevista no art. 78, II, a, da Lei nº 4.257/89, sobre o valor do imposto em relação aos contribuintes que deixarem de recolher o ICMS nos casos em que for constatada diferença de valores apurados em levantamento técnico-documental de mercadorias em decorrência do qual se presuma omissão de receita tributável. Por tudo quanto foi exposto e diante da ineficácia das alegações do contribuinte, conheço do recurso voluntário interposto, porém nego-lhe provimento, para manter na íntegra a decisão de primeira instância que julgou procedente o auto de infração lavrado.
DECISÃO A Segunda Câmara do Conselho de Contribuintes, em sessão realizada em 20 de janeiro de 2016, por unanimidade, conheceu do Recurso Voluntário e negou-lhe provimento para manter a decisão de primeira instância, que considerou o AI procedente. Participaram do julgamento os Conselheiros Maria Cristina Lages Rebêllo Castelo Branco e Philippe Salha, representantes do Fisco, Paulo Antônio Teixeira de Sousa e Evangelita Fernandes Vieira de Carvalho, representantes dos contribuintes, e a Procuradora do Estado, Christianne Arruda. Sala das Sessões do Conselho de Contribuintes do Estado, em Teresina, 20 de janeiro de 2016. Maria Cristina Lages Rebêllo Castelo Branco-Presidente-Conselheira-Relatora Philippe Salha-Conselheiro Paulo Antônio Teixeira de Sousa-Conselheiro Evangelita Fernandes Vieira de Carvalho-Conselheira Christianne Arruda-Procuradora do Estado