André Elali O federalismo fiscal brasileiro e O sistema TribUTÁriO NaCiONal

André Elali O federalismo FISCAL brasileiro E O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

OBRAS INDIVIDUAIS DO AUTOR Depósito Tributário: faculdade do contribuinte. Curitiba: Juruá, 2003. IPI: aspectos práticos e teóricos. Curitiba: Juruá, 2004. COORDENAÇÃO Elementos atuais de Direito Tributário: estudos e conferências. Coordenação com Ives Gandra da Silva Martins. Curitiba: Juruá, 2005. CO-AUTORIA Imunidade tributária. São Paulo: MP, 2004. Tributação, justiça e liberdade: em homenagem a Ives Gandra da Silva Martins. Curitiba: Juruá, 2004. Código Tributário Nacional Comentado. São Paulo: MP, 2005. Direito Penal Tributário. São Paulo: MP, 2005. ARTIGOS EM REVISTAS ESPECIALIZADAS Apontamentos acerca do IPI. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 53, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003. Anotações acerca da IN 304 da Secretaria da Receita Federal. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 55, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. São exigíveis os diferenciais de alíquota do ICMS em todos os casos, como pretender impor alguns entes federados? Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 56, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. Cofins e sociedades de profissões regulamentadas: outro típico caso de antinomia no sistema tributário brasileiro. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 58, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. Depósito tributário: faculdade do contribuinte. Revista de Direito Tributário da APET, n. 4, São Paulo: MP, 2004.

Dedicatória e agradecimentos Dedico este simples estudo, como demonstração de meus agradecimentos, aos meus grandes mestres Ives Gandra da Silva Martins, Alcides Jorge Costa e Luís Eduardo Schoueri, que, com suas individuais formas de pensar, são todos exemplos evidentes de uma mistura de brilhantismo e humildade. Eles têm, sem dúvidas, possibilitado-me um momento de grande reflexão pessoal, profissional e acadêmica, elemento imprescindível para quem quer evoluir, quebrando paradigmas. Agradeço, também, à Professora Sandra Elali, minha mãe, que, com sua individual experiência como docente e magistrada, durante mais de vinte anos, nunca deixou de colaborar para a minha formação no mundo jurídico. A Federação Brasileira ainda está à procura de um modelo. (Alcides Jorge Costa) A Federação Brasileira não cabe no PIB. (Ives Gandra da Silva Martins)

André Elali, 2005 Revisão Erika de Sá Ilustração da capa Avenida Paulista vista do alto (à esquerda); Favela da Rocinha (à direita) Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto Elali, André O federalismo fiscal brasileiro e o sistema tributário nacional / André Elali. São Paulo : MP Editora, 2005. Bibliografia. ISBN 85-98848-11-5 1. Direito tributário Brasil 2. Federalismo Brasil 3. Política fiscal Brasil 4. Tributação Brasil. I. Título. II. Elali, André. 05-4092 CDU 342.24:336.2(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Federalismo fiscal : Direito tributário 342.24:336.2(81) 2. Federalismo fiscal : Brasil : Direito tributário 342.24:336.2(81) Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP 01310-300 Tel./Fax: (11) 3171 2898 adm@mpeditora.com.br www.mpeditora.com.br

Sumário PREFÁCIO 7 Introdução 11 1. Justificativa para a escolha do tema 11 2. Premissas metodológicas 12 3. Principais objetivos 14 Elementos a respeito da Federação como forma de Estado 17 1. Fundamentos e conceito do federalismo 17 2. Causas históricas do federalismo e o caso brasileiro 24 2.1. O controle do poder político 24 2.2. Manifestações federalistas na história: principais fatores 26 3. A autonomia das entidades que formam a Federação no Brasil 31 A discriminação de rendas tributárias sob a ótica do sistema tributário 35 1. Sistema, ordem jurídica e espécies de normas 36 2. Sistema tributário na Constituição 42 3. Competência tributária e rigidez do sistema 44 O PACTO FEDERATIVO COMO CLÁUSULA PÉTREA: sentido e alcance do dispositivo constitucional 49 1. A hermenêutica e sua importância para a correta interpretação do dispositivo constitucional examinado 49 2. A razoabilidade como princípio orientador da interpretação da norma ao caso concreto 52 3. A expressão, o sentido e o alcance das cláusulas pétreas na ordem constitucional brasileira 53 4. O texto do art. 60 da Constituição como cláusula pétrea: como interpretar a norma de forma razoável às necessidades atuais do Estado Brasileiro 58 4.1. O dispositivo posto à análise 58 4.2. Como interpretar a norma sob exame 58 4.2.1. A indubitável caracterização, na atual ordem constitucional, do princípio federativo como cláusula pétrea 59 4.2.2. A possibilidade de reformas, mantendo-se a estrutura federativa: os objetivos constitucionais do Estado Brasileiro 60

4.3. Possíveis mudanças no âmbito do federalismo brasileiro em respeito ao dispositivo constitucional vigente 62 5. Conclusões parciais em torno da cláusula pétrea tal como afigurada na Constituição 65 ANÁLISE DO ICMS e Do ISS à luz do Sistema e da Federação 67 1. Aspectos nucleares acerca do ICMS 67 2. Contexto histórico da substituição do ICM pelo ICMS: mecanismos de harmonização a diferença de alíquotas entre Estados em operações interestaduais o CONFAZ as Resoluções do Senado Federal e a Legislação Complementar 70 3. Principais problemas relativos ao ICMS no âmbito do objeto deste estudo 76 4. Aspectos nucleares acerca do ISS 78 5. Principais problemas relativos ao ISS no âmbito do objeto deste estudo 80 6. Uma síntese da guerra fiscal no Brasil 81 7. Outras incoerências do modelo federativo brasileiro com as tendências mundiais de tributação e desenvolvimento econômico sustentável 84 Um modelo coerente com as necessidades brasileiras: propostas e debates 89 1. Uma idéia de mudança no âmbito das competências tributárias 91 2. O problema do ICMS em face dos métodos utilizados para a imposição e para a titularidade de suas receitas 94 3. A guerra fiscal como efeito do equívoco do princípio da origem 96 4. O método misto e sua insuficiência para a resolução dos problemas que gera, em especial a majoração das desigualdades regionais: um dos objetivos da República Federativa do Brasil 97 5. Possíveis mudanças sob os fundamentos da Federação tal como traçada, ao menos formalmente, na Carta Constitucional 98 Conclusões 101 1. Considerações metodológicas 101 2. ICMS 103 3. ISS 103 4. Mudanças propostas 104 Referências Bibliográficas 107

o federalismo fiscal brasileiro e o sistema tributário nacional PREFÁCIO Defensor da legalidade da monarquia, Ruy Barbosa enxergou a implementação de um sistema federal, no Brasil, como medida de tão grande importância que, para vê-lo em execução, concordou em aderir ao golpe que trouxe a República. Passado mais de um século, cumpre analisar criticamente se o sonho de Ruy efetivamente produziu os resultados almejados. É essa tarefa que se propõe André de Souza Dantas Elali. Por meio de árdua pesquisa, realizada com o rigor a que se impõem os verdadeiros intelectuais, a presente obra é uma análise atual do sistema federal brasileiro, tendo por fio condutor um de seus aspectos: o federalismo fiscal. Tive o prazer de presenciar o nascimento deste estudo, fruto dos debates na disciplina Federalismo Fiscal e Cidadania, que ministrei em conjunto com o professor Alcides Jorge Costa. Foi este mestre, na verdade, quem conduziu os debates, trazendo atualíssima bibliografia e provocando seus alunos com frase lapidar: O Brasil é uma Federação em busca de um modelo. Eis aí um bom início para uma pesquisa: afinal, o conceito de federação é universal? Existem modelos de federação? A partir de quando um Estado deixa de ser unitário e passa a ser federal? Este livro demonstra que a idéia de federação não se limita a um modelo, podendo mudar e se atualizar no tempo. Também dissocia o federalismo da federação, afirmando a possibilidade de um modelo federalista, em que há mais elementos de descentralização, seja ou não uma federação. A análise histórica aqui encetada confirma que as causas para a implementação de um Estado federal podem ser diversas, servindo os casos norte-americano, suíço e germânico como provas para tanto. O modelo brasileiro traz peculiaridades que não podem passar desapercebidas pelo estudioso do tema, a começar pela necessidade de se caracterizar, ou não, o município como ente integrante da Federação. Afinal, como aponta Elali, por um lado os municípios carecem de representação nos órgãos de decisão nacionais (não há senadores municipais); por outro, detêm eles competência legislativa (inclusive e em especial em matéria tributária) proveniente diretamente do texto constitucional, além de poder de auto-organização, conquanto limitado aos parâmetros das Constituições Federal e Estaduais.

andré elali Após estudo do tema da discriminação constitucional de competências tributárias, o autor debruça-se sobre questão jurídica fundamental para quem quer que se proponha a rever aquela distribuição: é possível modificar a repartição de rendas prevista pelo constituinte originário, sem ferir o comando inserido no texto do art. 60, 4º, da Constituição Federal, que elegeu a forma federativa de Estado como cláusula pétrea do ordenamento? A resposta a tal questão afirmativa, segundo Elali não é dada senão após estudo do tema da hermenêutica constitucional, onde se sobrepõe o tema da razoabilidade, levando o autor a sustentar, com Luciano Amaro, que a Constituição há de ser estável, sem, contudo, ser imutável, indicando que estes dois valores, estabilidade e imutabilidade, têm de ser harmonizados. Assim é que, para Elali, é possível efetuarem-se reformas mantendo-se a estrutura federativa, já que não se pode tratar a autonomia atribuída aos entes federativos como dogma, não sendo ela garantida exclusivamente por meio de arrecadação de tributos próprios e, principalmente, não sendo dado, em nome daquela, pôr em risco os objetivos nacionais. É dessa forma que objetivos como a extinção da guerra fiscal, a manutenção de programas de ajuste fiscal e o desenvolvimento de políticas econômicas nacionais, com o fim principal de reduzir desigualdades regionais e problemas sociais, surgem no ensaio como justificativas para mudança no âmbito das competências tributárias sem violar a referida cláusula pétrea. Assumida a premissa da possibilidade de se mudar o sistema tributário em vigor, inclusive no que tange a repartições de competências, sem violar a ordem constitucional, André Elali ingressa no tormentoso tema do ICMS, contextualizando o problema à luz do paradoxo de um imposto de competência estadual inserido num mercado nacional. Investiga as razões da chamada Guerra Fiscal e o tratamento atual que a Constituição lhe empresta. Lucidamente, aponta o papel dos convênios, prestigiados pela Lei Complementar nº 24/75, desrespeitados por boa parte dos Estados brasileiros. Não deixa de lado a tormentosa questão do princípio da origem ou princípio do destino como fundamentos para a distribuição das cargas tributárias. Aponta, ainda, o tema das exportações, especialmente quando se tem em conta que o texto constitucional em vigor assegura a imunidade nas operações destinadas ao exterior, mantidos os créditos do imposto incidente em operações anteriores. Quando estas se deram no âmbito interestadual, surge para o Estado exportador o dever de assegurar crédito relativo a imposto que foi recolhido em outra Unidade da Federação, gerando daí a impossibilidade fática de o exportador ver ressarcido o imposto cobrado em etapas anteriores.

o federalismo fiscal brasileiro e o sistema tributário nacional Ao já difícil tema do ICMS, Elali agrega a questão do ISS, também fundamental quando se percebe que ambos os impostos, conquanto juridicamente distintos, acabam por onerar de maneira cumulativa operações econômicas uma discussão que se pretenda profícua sobre o tema do federalismo fiscal não pode, pois, deixar de considerar a necessidade de se harmonizarem (ou aglutinarem) ambos os impostos. Finalmente, Elali não deixa de mostrar que a própria União vem contribuindo para a distorção do sistema de repartição de rendas proposto pelo Constituinte de 1988. Refere-se ele, aqui, à adoção do fundo social de emergência e de outras desvinculações de receitas da União, inclusive por meio de emendas constitucionais, que distorcem a finalidade das contribuições e impedem Estados e Municípios de participar de fontes que vêm sendo altamente prestigiadas pela União, como as Contribuições Sociais e as de Intervenção no Domínio Econômico. Não se pode deixar de apontar, aliás, que o agigantamento dessas contribuições muito tem a ver com a tentativa da União não se ver obrigada a repartir suas receitas com Estados e Municípios. Pode-se, nesse momento, após a leitura da obra de Elali, responder à pergunta inicialmente formulada: o modelo idealizado por Ruy ainda não se estabilizou. O Brasil continua, sim, em busca de um modelo para sua federação. Em nada ajuda, para tal busca, que se pretenda, em nome de uma cláusula pétrea, manter intocado um sistema que não satisfaz os propósitos a que se propõe a ordem constitucional. Mais útil é, como primeiro passo, que se apontem os problemas da estrutura vigente e se indiquem caminhos para aprofundar o debate. E esse papel, Elali cumpre, e bem. Está de parabéns André Elali, porque não se curva àqueles que pregam o imobilismo das estruturas jurídicas. Buscando, com firmes argumentos jurídicos, soluções para o federalismo, cumpre a vocação que o Brasil espera de seus juristas, apontado como objetivo constitucional da República: contribuir para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantido o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo desigualdades sociais e regionais, promovendo, enfim, o bem de todos, sem qualquer forma de discriminação. São Paulo, abril de 2005 Luís Eduardo Schoueri* * Professor Titular da USP; professor dos cursos de pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie; vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário; membro da Academia Paulista de Direito.