Crimes Empresariais Carlos Gianfardoni Email:cgianfardoni@gianfardoniadvogados.adv.br
Currículo Carlos Gianfardoni Advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo, sob o nº 96.337, com atuação na defesa de Crimes Empresariais (Sonegação Fiscal, Lavagem de Capitais); Professor de Direito Penal e Processo Penal na Escola de Direito e no Curso de Pós Graduação em Direito Penal e Processual Penal da USCS Universidade de São Caetano do Sul; Pós-graduado em Criminologia; Pós-graduado em Direito Tributário; Mestre em Educação..
Objetivo da Disciplina Desenvolver os temas relativos recursos previstos no Código de Processo Penal e leis especiais, trazendo informações e discussões em busca de obter maior conhecimento para sua correta aplicação;
Conceito. A esfera penal que deve atuar como última ratio (ultima opção), é criminalizar condutas graves, que levem à supressão ou diminuição (ou redistribuição) de riquezas, buscando a meta de constituir uma sociedade livre, justa e solidária. A banalização do Direito Penal Tributário, tornando crime qualquer tipo de infração, que seria meramente tributária, faz nascer o sentimento de injustiça em quem por meio de trabalho duro, produz riqueza, vê-se tributado excessivamente e não consegue visualizar nenhum tipo de atividade estatal positiva.
O Direito Penal Tributário, portanto, precisa ser usado com cautela, somente como última hipótese, em relação as condutas inflacionais realmente graves, mas jamais deveria servir, como hoje ocorre, de instrumentos de pressão para a cobrança de impostos e taxas, contribuições sociais etc.
Condutas típicas: art. 1º. suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
Condutas típicas: artigo 1º falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
(Lei 8.137/90) Condutas típicas: Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Condutas típicas: art. 2º fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
Condutas típicas: art. 2º deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Objetos jurídico: É a arrecadação tributária estatal. O Objeto Material: O documento ou o livro exigido pela Lei fiscal.
Sujeitos do delito. Ativos: é o contribuinte, na forma da legislação tributária - contribuinte direto e o substituto tributário. Passivo: O Estado ( União, Estado, Distrito Federal, Municípios ou outros entes beneficiários da arrecadação, como autarquias)
Elementos Subjetivo do Tipo Penal. Para todas as figuras do artigo 1º, exige-se dolo. É fundamental verificar a existência do elemento subjetivo do tipo específico Dolo Específico consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, deixando permanentemente de recolher o tributo e manter a sua carga tributária aquém da legalmente exigida
Elementos Subjetivos do Tipo Penal. Não há forma culposa. Muitos contribuintes, por erro de cálculo ou na avaliação do fato gerador, por imprudência, negligência e imperícia, terminam recolhendo tributo a menor ou deixando de fazê-lo. Trata-se de mera infração tributária.
Consumação com o integral cumprimento da figura delituosa. Tentativa inadmissível embora tratar-se de crime material, portanto, dependente de um resultado naturalístico, o STF considerou que se trata de crime condicionado, assim sendo, ates do advento da condição objetiva da punibilidade (lançamento realizado pelo fisco), não se aperfeiçoa o crime, pois ainda não esta consumado.
Representação e término do procedimento administrativo-fiscal. Se o devedor do tributo não tiver oportunidade de exercer o direito à ampla defesa no procedimento administrativo de apuração do débito, deve-se considerar inconsistente o lançamento, logo, inviável o preenchimento da condição para a configuração do delito.
Representação e término do procedimento administrativofiscal. 02.12.09 STF Súmula Vinculante 24 : Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Há alguns anos (desde 2003, seguramente) discutia-se a necessidade (ou não) do esgotamento (exaurimento) da via administrativa nos delitos tributários do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/1990. Consolidou-se, agora, a jurisprudência do STF no sentido da não tipificação do crime, enquanto não esgotada a via administrativa (ou seja: enquanto não lançado definitivamente o tributo).
Extinção Da Punibilidade A lei 9.249 de 26 de dezembro de 1995 trouxe a lume a possibilidade de extinção da punibilidade do agente, nos crimes tributários, caso o pagamento do tributo ou contribuição social fosse feito antes do recebimento da denúncia. Dispõe seu artigo 34 que: Art. 34: Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na lei 4.729, de 14 de junho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
Extinção Da Punibilidade Em 10 de abril de 2000, foi publicada a lei 9.964 que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (Refis). Na esfera criminal, dispôs referida lei sobre extinção da punibilidade e sobre a suspensão da pretensão punitiva do Estado, mas limitados aos débitos incluídos no Programa. A suspensão da punibilidade ocorreria durante o período em que a empresa fosse optante pelo Programa e, a extinção da punibilidade, ocorreria nos casos de pagamento do tributo e contribuição social, antes do recebimento da denúncia.
Extinção Da Punibilidade Por sua vez, no dia 30 de maio de 2003 foi editada Lei Federal 10.684, que dispôs sobre parcelamento especial de débitos junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, Secretaria da Receita Federal e Instituto Nacional do Seguro Social. A legislação tratou em seu artigo 9º e parágrafos, sobre as implicações que a adesão ao parcelamento especial traria na esfera penal.
Reza referido artigo e seus parágrafos que: Art 9º: É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Determinou a legislação, então, estar suspensa a pretensão punitiva do Estado enquanto estiver a pessoa jurídica incluída no regime de parcelamento.
Após o pagamento integral do débito, extinta estará a punibilidade. Portanto, assim como acontecia com o Refis, durante o tempo em que a pessoa optante pelo parcelamento estivesse nele incluída, não poderia sofrer qualquer punição, ou mesmo qualquer persecução penal, por estar suspensa a pretensão punitiva do Estado.
Outrossim, diferentemente do que ocorria no Programa de Recuperação Fiscal, onde a suspensão e a extinção da punibilidade apenas se operavam caso a opção pelo Programa tivesse sido feita antes do recebimento da denúncia, no Parcelamento Especial, este marco temporal foi ignorado, não dispondo a lei sobre qualquer restrição no que diz respeito ao momento da adesão ao parcelamento. Com isso, desde que formalizado o parcelamento, independente do momento processual, deveria ser suspensa a pretensão punitiva do Estado e, pago o débito, deveria haver a extinção da punibilidade.
A nova disciplina dos efeitos jurídico-penais do pagamento, por ser mais benéfica, retroage atingindo todos os cidadãos que se encontrem nesta situação, não importando, igualmente, o estágio processual (art. 5º, XL, CF, art. 2º, CP). Este posicionamento foi, inclusive, o adotado pelo Supremo Tribunal Federal, merecendo destaque a seguinte decisão: AÇÃO PENAL. Crime Tributário. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei Federal 10.684/03, cc. Art. 5º, XL, Da CF e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.
LEI Nº 12.382, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2011. O art. 83 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes 1 o a 5 o, renumerando-se o atual parágrafo único para 6 o : Art. 83.... 1 o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. 2 o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. 3 o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. 4 o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. 5 o O disposto nos 1 o a 4 o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. 6 o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. (NR)
LEI Nº 12.382, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2011. A intenção das normas era apenas e tão somente forçar os inadimplentes a pagarem os débitos, premiando-os com a suspensão ou a extinção da punibilidade, caso parcelassem ou pagassem integralmente estes débitos. A Lei 12.382/11 não trata do tema com esta amplitude; pelo contrário, novamente tenta restringir a adoção dos benefícios penais às medidas tomadas antes do recebimento da denúncia. A diferença entre os diplomas legislativos anteriores e o atual estaria na questão do momento em que se deve promover o parcelamento para que a suspensão da punibilidade ocorra. Se antes este parcelamento poderia ser feito a qualquer tempo (antes da denúncia, depois da denúncia, depois da sentença e até mesmo em eventual cumprimento de pena), após 28 de fevereiro de 2011, somente poderá haver a suspensão da punibilidade se o parcelamento for celebrado antes do recebimento da denúncia.
LEI Nº 12.382, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2011. O adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado. Com base nesse entendimento, já consolidado na jurisprudência, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia negado a extinção da punibilidade em crime tributário porque a quitação do débito só ocorreu após o recebimento da denúncia. HC 362478 https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicaca o=processos.ea&tipopesquisa=tipopesquisagenerica &termo=hc%20362478
Prescrição. Extinção da punibilidade pelo pagamento Mesmo durante os períodos que, legalmente, nenhuma consequência penal era dada ao pagamento do tributo, tal assunto não deixou de frequentar os tribunais, visto que em inúmeros julgados entendeu-se que nos casos em que o pagamento havia sido efetuado quando da vigência de lei que determinava a extinção da punibilidade, esta deveria ser reconhecida, ainda que, ao tempo do reconhecimento, não mais existisse lei dando ao pagamento tal efeito.
O art. 22 do Código Penal elenca as duas situações legais: coação moral irresistível e obediência hierárquica. A doutrina, entretanto, já consagrou a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal. No âmbito do direito penal tributário não se tem tido dificuldade em admitir a inexigibilidade de conduta diversa em casos de sonegação fiscal, quando o agente encontra-se em comprovada dificuldade financeira. Uma vez demonstrada a impossibilidade financeira, afastada fica a figura delituosa.
Concurso de Agentes. Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Admissão da Denúncia Genérica Peça acusatória que por absoluta impossibilidade, indica os coautores e eventuais partícipes do delito, porém, sem precisar detalhadamente a conduta de A,B,C...
Delação premiada. 1ª) Lei 9.080/95, que em seu art. 2º, acrescenta o único ao art. 16 daquela Lei 8.137/90, criando uma delação premiada no crime de sonegação fiscal. Lei 8.137/90, Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.
Aplicação do Princípio da insignificância. A Terceira Seção do STJ, por sua maioria, entendeu que incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Dessa forma, o entedimento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça estão em sintonia prevendo o limite para acolhimento do principio da insignificância o valor até vinte mil reais atinente aos crimes tributários federais e de descaminho.
Informações Importantes. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. [RHC 122.339 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 4-8- 2015, DJE 171 de 1º-9-2015.] O expressivo valor do tributo sonegado pode ser considerado fundamento idôneo para amparar a majoração da pena prevista no inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/90. Nos crimes tributários, o montante do tributo sonegado, quando expressivo, é motivo idôneo para o aumento da penabase, tendo em vista a valoração negativa das consequências do crime.
Informações Importantes. A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, de forma que o eventual reconhecimento da prescrição tributária não afeta a persecução penal, diante da independência entre as esferas administrativo-tributária e penal. A competência para processar e para julgar os crimes materiais contra a ordem tributária é do local onde ocorrer a consumação do delito por meio da constituição definitiva do crédito tributário. O parcelamento integral dos débitos tributários decorrentes dos crimes previstos na Lei n. 8.137/90, em data posterior à sentença condenatória, mas antes do seu trânsito em julgado, suspende a pretensão punitiva estatal até o integral pagamento da dívida (art. 9º da Lei n. 10.684/03 e art. 68 da Lei n. 11.941/09).
Informações Importantes. Se o débito tributário foi parcelado em data posterior à sentença condenatória, mas antes de seu trânsito em julgado, é de rigor a suspensão do feito até o pagamento integral do debito. Deve ser desconstituído o trânsito em julgado e anulado o acórdão dos embargos de declaração. Precedentes. 2. Ordem concedida para desconstituir o trânsito em julgado e anular a ação penal desde o julgamento dos embargos de declaração, inclusive, devendo a ação penal ficar suspensa até o resultado definitivo do parcelamento do débito administrativamente concedido pela Receita Federal. (HC 370.612/SP, j. 07/03/2017). Grifo Nosso
FIM Carlos Gianfardoni Email:cgianfardoni@gianfardoniadvogados.adv.br