CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Profa. SIMONE DE ALCANTARA SAVAZZONI AULA 49 DIREITO TRIBUTÁRIO CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (3)

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1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Profa. SIMONE DE ALCANTARA SAVAZZONI AULA 49 DIREITO TRIBUTÁRIO CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (3) DENÚNCIA É proibido ocorrer a Denúncia genérica, pois, é baseada em prova indiciária, ou seja, prova baseada em indícios, e não traz a individualização da conduta. No STF nasce uma necessária mitigação desse rigorismo: STF: denúncia deve indicar o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe é imputado, com descrição direta e objetiva da ação ou omissão (responsabilidade penal subjetiva). Ou seja, o administrador tem que ter a ciência do ato ilícito. Análise pormenorizada da conduta individual será feita na sentença após fase instrutória. Nos crimes societários não dá para se admitir uma acusação rigorosa na conduta, essa analise pormenorizada é feita na sentença. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA (mitigação do rigorismo) X DENÚNCIA GENÉRICA (prova indiciária) Art. 41 CPP. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

2 Habeas corpus. Penal. Processo Penal. 2. Denúncia genérica. Crime societário. Art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990 (Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo). É fundamental que o mínimo de individualização da conduta esteja contido na denúncia para permitir o recebimento. Caso que apresenta peculiaridades, que demonstram que um esforço de identificação da contribuição dos envolvidos para o suposto crime seria particularmente relevante. 3. Ordem concedida, para extinguir a ação penal, por inépcia da denúncia. (STF, HC /SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 13/09/2016, Dje 26/09/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME SOCIETÁRIO. ARTIGO 1º, II, DA LEI Nº 8.137/ Nos crimes societários é prescindível a descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor, bastando a descrição do fato típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios suficientes da autoria ainda que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e contraditório. Precedentes: HC , Primeira Turma, Relator Min. Edson Fachin, DJe 20/10/2015, HC , Segunda Turma, Relator Min. Teori Zavascki, DJe 15/04/2014, HC , Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 25/06/ Agravo regimental desprovido. (STF, HC /RJ AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 09/12/2016, DJe 16/12/2016) SUJEITO ATIVO Art. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 Contribuinte (Excepcionalmente: advogado e contador) Art. 3º da Lei nº 8.137/90 Funcionário Público SUJEITO PASSIVO Erário, por isso a competência é do MP (órgão acusador) TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO Quem detém o domínio do fato será o autor do crime = autoria mediata Na maioria das vezes, a ordem para emitir nota fiscal calçada, meia-nota, controlar o caixa dois, subfaturar a venda ou superfaturar a aquisição de mercadorias provém do sócio-gerente ou da diretoria da empresa, mas levada a cabo pelo empregado subordinado, que poderá alegar as

3 excludentes de culpabilidade: coação moral ou inexigibilidade de conduta diversa para isentarse da pena. É punível os dois (quem deu a ordem e quem executou) se provar que os dois agiram com dolo. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. AUTORIA DEMONSTRADA. 1. Embargos infringentes em face de acórdão da 1ª Turma deste egrégio Tribunal que, por maioria, deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo réu, para, mantendo a condenação do 1º grau pela prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, apenas reduzir a pena privativa de liberdade imposta. 2. Busca o embargante prevalecer o voto minoritário, que divergiu da maioria do órgão colegiado apenas quanto à autoria do delito. Desta forma, estes embargos limitam-se à discordância quanto à autoria do crime, uma vez que não houve divergência no tocante à materialidade do delito contra a ordem tributária previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/ O sujeito ativo dos crimes contra a ordem tributária não é necessariamente a pessoa que pratica o comportamento descrito na lei penal, mas, sim, aquele que possui o domínio do fato, ou seja, sem executar diretamente a conduta típica, controla a atividade de outro que a realiza. 4. In casu, na época dos fatos delitivos a 2002, em que pese o embargante não fazer parte do quadro societário da empresa sonegadora, há provas robustas nos autos de que era ele quem traçava os destinos da pessoa jurídica. Ressalte-se depoimento de uma das testemunhas arroladas pela defesa e interrogatório do embargante nos autos da Ação penal nº , onde o recorrente reconheceu ser o administrador da sociedade. 5. Embargos infringentes improvidos. (TRF 5ª Região, EIACR /01/PE, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Pleno, j. 18/09/2013, DJe 25/09/2013) COMPETÊNCIA SUJEITO PASSIVO: UNIÃO (tributo federal) Competência Justiça Federal SUJEITO PASSIVO: ESTADO/MUNICÍPIO (tributo estadual/municipal) Competência Justiça Estadual SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO Sursis processual O Sursi é aplicado na suspensão da pena. O artigo abaixo propõe a suspensão condição condicional do processo: Art. 89 DA LEI Nº 9.099/95. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo

4 processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). Art. 1º da Lei nº 8.137/90 Inviável: pena mínima de 2 anos, possível somente na tentativa Art. 2º da Lei nº 8.137/90 Possível: pena mínima de 6 meses Para o cliente SEMPRE é melhor que seja inserido no art. 2º para poder enquadrar no sursi processual. Art. 3º da Lei nº 8.137/90 Possível somente no inciso III: pena mínima de 1 ano. Art. 1 Lei nº 8.137/90. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de ) I - Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de ) I - Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

5 Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; II - Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. REDUÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADES AFASTADAS: AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO; VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO; DESRESPEITO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DE ORDEM CONCEDIDA EM SEDE DE HABEAS CORPUS; QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TRIBUTÁRIO DA RÉ. PRELIMINARES REJEITADAS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DEMONSTRAÇÃO. DOSIMETRIA. REFORMA. AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO SE OS FATOS QUE A CONFIGURAM NÃO CONSTARAM DA DENÚNCIA. PENA DE MULTA. SISTEMA TRIFÁSICO. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. DESTINADA À UNIÃO. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 9- Nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, a suspensão condicional do processo somente tem lugar nas hipóteses em que a pena mínima cominada in abstrato seja inferior a 1 (um) ano de reclusão, o que não se verifica no caso dos autos, eis que o preceito secundário do tipo penal imputado à ré prescreve pena mínima de 02 (dois) anos Apelo defensivo parcialmente provido. (TRF 3ª Região, ACR , Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, j. 28/10/2014, DJe 10/11/2014 ) SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Sursis Art. 77 CP. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) I - O condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de )

6 II - A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Possível, desde que a pena haja sido fixada no mínima pelo juiz = 2 anos O Sursi pode ser aplicado quando não é cabível o artigo 44 CP (substituição da pena restritiva de liberdade). PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, LEI Nº 8.137/90). DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.138/90 ("GRAVE DANO À COLETIVIDADE"). AFASTAMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA: PRAZO CUJA CONTAGEM SE INICIA APÓS A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. - Apelante condenado pelo delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, às penas de 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, cada um no valor correspondente ao salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado. - Por se tratar de réu reincidente em crime doloso, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, foi-lhe negada a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP), bem como o benefício da suspensão condicional da pena (art. 77 do CP). - De acordo com a sentença, o réu omitiu, em sua declaração de IR do exercício de 2006, rendimentos calculados em R$ ,22, depositados em sua conta bancária ao longo do ano-calendário de Recurso de apelação em que se busca a redução das penas, com o consequente reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição. - Apelo parcialmente provido, para reduzir-se as penas a 3 (três) anos de reclusão (em regime inicial semiaberto) e 75 (setenta e cinco) dias-multa. (TRF 5ª Região, ACR , Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma, j. 02/08/2016, DJe 04/08/2016)

7 PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI N /90, ART. 1º, I. SONEGAÇÃO. LANÇAMENTO. TIPICIDADE. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PARCELAMENTO. INADMISSIBILIDADE. DENÚNCIA. REQUISITOS. CPP, ART. 41. PREENCHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DIA-MULTA. BTN. ÍNDICE EXTINTO. ARTS. 49 E 60 DO CÓDIGO PENAL. APLICABILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA NÃO PROVIDA. 1. Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a ordem tributária. 2. O parcelamento, uma vez que não extingue o crédito tributário, também não extingue a pretensão punitiva. 3. A irresignação quanto à exclusão do parcelamento referente aos créditos objeto da denúncia não é cabível no Juízo Criminal, subsistindo ao contribuinte a via administrativa ou eventual ação a ser ajuizada na esfera cível. 9. Inviável a suspensão condicional da pena, dado que a pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos, sendo o sursis subsidiário à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 77, III, do Código Penal). 11. Apelações criminais das defesas não providas. Valor unitário do dia-multa alterado de ofício. (TRF 3ª Região, ACR , Juiza Federal Convocada Raquel Perrini, j. 22/02/2016, DJe 01/03/2016 ) SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS A CF/88 trouxe as penas restritivas de direito A Lei Maria da Penha e o Estatuto do Torcedor, trouxeram a pena privativa de liberdade. A Pena Restritiva de Direitos é aquela que afeta algum direito que não seja a liberdade, como por exemplo uma proibição de frequentar determinados lugares, de se recolher ao repouso doméstico em determinado horário. As penas restritivas de direitos são sanções penais impostas em substituição à pena privativa de liberdade e consistem na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. São requisitos para a substituição: a) Se o crime for doloso, pena imposta não superior a 4 anos e crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa. Com relação ao crime culposo, cabe a substituição, não importando a pena aplicada. b) Não reincidência em crime doloso.

8 c) A substituição deve ser suficiente para retribuir o crime e prevenir futura reincidência. Art. 44 CP. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II O réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) Possível, nos termos dos artigos. 43 a 47 do CP Sanção penal= PPL (Pena Privativa de Liberdade) até 4 anos desde que não seja crime violento, 4 anos em crime culposo, não reincidente. A PPL para a PRD é autônoma e substitutiva, o juiz deverá aplicar a pena pela dosimetria trifásica da pena, convertendo a PPL em PRD (prestação de serviço à comunidade (cada dia de pena 1 hora de trabalho) e prestação pecuniária que retorna para a vítima). PRD (Pena Restritiva de Direitos) Pena de Multa PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. VALOR DOS TRIBUTOS SONEGADOS ELEVADOS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A autoria e a materialidade delitiva restaram amplamente comprovadas pela representação fiscal para fins penais (fls. Fls. 26/27), pelo Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 29/33), pela prova testemunhal (mídia de fls. 169 e fls. 182/184) e pelo interrogatório do réu (mídia de fls. 200). 10. Considerando que restam preenchidos os requisitos legais (arts. 43 e seguintes do Código Penal), fica substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a ser designada pelo Juízo das Execuções. 12. Recurso parcialmente provido. (TRF 3ª Região, ACR , Relator Desembargador Federal Hélio Nogueira, Primeira Turma, j. 07/06/2016, DJe 16/06/2016

9 DELAÇÃO PREMIADA A delação premiada é um mecanismo judicial pelo qual um acusado colabora com as investigações, revelando detalhes do crime, como os nomes de coparticipantes, localização da vítima (se houver) ou detalhes que ajudam a recuperar os bens que foram perdidos por conta do crime. Em troca, o acusado pode receber alguns benefícios. REDUÇÃO DE 1/3 A 2/3 DA CONDENAÇÃO (obrigatória e personalíssima) Art. 16 Único da LEI Nº 8.137/90. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. REQUISITOS: Crimes previstos na lei Praticados em concurso ou quadrilha Delação espontânea Delação à autoridade policial ou judicial, sendo revelada toda trama delituosa BONS ESTUDOS!!! MONITORIA: CRISTINA CASARES