PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Sérgio Augusto Zampol Pavani coordenadores Diógenes Gasparini Armando Luiz Rovai Daniel Ritchie João Pinheiro de Barros Neto José Virgílio Lopes Enei Karina Bonetti Kiyoshi Harada Mario Engler Pinto Junior Regina Ribeiro do Valle Ives Gandra da Silva Martins Ricardo Antônio Lucas Camargo Rita de Cássia Zuffo Gregório Sérgio Augusto Zampol Pavani Walter Vieira Ceneviva Vera Monteiro Zânia Maria Matias Gouveia
Revisão Erika Sá Ilustração da capa Brasília à noite Edição Pedro Barros Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto P245 Parcerias público-privadas / Sérgio Augusto Zampol Pavani, Rogério Emilio de Andrade, coordenadores ; Diógenes Gasparini... [et al.]. São Paulo : MP Editora, 2006. Inclui bibliografia. ISBN 85-98848-20-4 1. Parceria público-privada. 2. Contratos administrativos. I. Pavani, Sérgio Augusto Zampol. II. Andrade, Rogério Emílio de, 1968-. 06-0076. CDU 34:351.712 Todos os direitos desta edição reservados a MP Editora Av. Paulista, 2202, cj. 51 São Paulo-SP 01310-300 Tel./Fax: (11) 3171 2898 adm@mpeditora.com.br www.mpeditora.com.br
Sumário PREFÁCIO 7 APRESENTAÇÃO 9 Sérgio Augusto Zampol Pavani As PPPs no contexto internacional 11 Daniel Ritchie 1. Introdução 11 2. O que é um projeto de PPP? 11 3. Como as PPPs surgiram? 12 4. Perspectiva internacional 13 4.1. Histórico 13 4.2. O progresso das PPPs 14 4.3. Tipos de projetos de PFIs 15 5. Por que PPP e PFI? 16 5.1. Finanças governamentais apertadas 16 5.2. Não é um jogo de soma zero 16 6. Quem são os principais participantes de PPPs e quais são suas funções? 18 6.1. Setor público 18 6.2. Empreiteiro 19 6.3. Advogados 19 6.4. Modelação de financiamento 20 6.5. Recursos humanos 20 6.6. Órgãos reguladores 20 6.7. Políticos 21 6.8. Consumidores finais 21 6.9. Engenheiros 21 6.10. Financiadores 21 6.11. Período de vida útil econômica 22 6.12. Contadores 22 6.13. Arquitetos 22 6.14. Avaliadores 22 7. Conclusão 22 AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO 23 Ives Gandra da Silva Martins VISÃO GERAL DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 33 Diógenes Gasparini 1. Introdução 33 2. Origem 33 3. Objetivos 34 4. Fundamento constitucional 34 5. Fundamento legal 35
6. Conceito 36 7. Natureza jurídica 36 8. Diretrizes 37 9. Objeto 38 10. Vedações 39 11. Modalidades 40 12. Parceiros 43 13. Escolha do parceiro privado 44 14. Licitação 45 14.1. Edital 48 14.2. Julgamento, adjudicação e homologação 49 15. Contrato 50 16. Remuneração do parceiro privado 51 17. Contraprestação da Administração Pública 52 18. Garantias de responsabilidade do parceiro público 52 19. Garantias de responsabilidade do parceiro privado 53 20. Sociedade de propósito específico 54 21. Comitê Gestor de Parceria Público-Privada 55 22. Fundo garantidor 57 23. Penalidades 58 24. Extinção da parceria público-privada 58 PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: ANTIGAS E NOVAS MODALIDADES CONTRATUAIS 61 Mario Engler Pinto Junior 1. Introdução 61 2. A concessão comum após o advento da Lei nº 11.079/04 62 3. Concessão patrocinada e contraprestação pecuniária 77 4. Peculiaridades da concessão administrativa 82 5. Conclusão 88 Parceiras público-privadas: as obras de infra-estrutura no Brasil 91 Regina Ribeiro do Valle 1. Setor de infra-estrutura no Brasil 91 2. Fenômeno da globalização e a modificação do papel dos Estados 92 3. As parceiras público-privadas como alternativa dos Estados para promover o desenvolvimento sustentável: relatório do Conselho Econômico e Social da ONU 95 4. A parceira público-privada no Brasil: Lei nº 11.079/04 97 5. Aspectos contratuais: repartição de riscos e instrumentalização das garantias na Lei nº 11.079/04 100 Bibliografia 106 Parcerias público-privadas: um enfoque gerencial 109 João Pinheiro de Barros Neto 1. Introdução 109 2. Público e privado: uma contextualização histórica 110 3. Diferenças e semelhanças entre a administração pública e privada 112 4. Parcerias público-privadas no Brasil 116 5. Um enfoque gerencial 119
6. O modelo das franquias postais 121 7. A liderança e a adoção do modelo de franquia 131 8. Considerações finais 133 9. Referências bibliográficas 135 Parcerias público-privadas no contexto da crise fiscal do Estado: perspectiva jurídica 137 1. Instrumentação jurídica das políticas públicas econômicas 137 2. Reflexos jurídicos da crise fiscal do Estado: disciplina jurídica da atividade fiscal do Estado 138 3. Planejamento: determinações normativas para uso eficiente dos recursos públicos 144 4. Considerações finais: adequação das parcerias público-privadas às políticas públicas e às metas fiscais 146 5. Referências bibliográficas 148 A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA COMO TENTATIVA DE SE SOLUCIONAR O DÉFICIT ESTRUTURAL BRASILEIRO: O CASO MADEIRA-MAMORÉ À LUZ DO DIREITO 149 Ricardo Antônio Lucas Camargo Parcerias público-privadas: aspectos fiscais e orçamentários 179 Vera Monteiro 1. Introdução 179 2. O que são contratos de parceria público-privada? 179 3. Leis Estaduais de PPP 183 4. Regime legal das PPPs 186 5. PPP, LRF e orçamento público 195 Parcerias Público-Privadas: inconstitucionalidade do fundo garantidor 205 Kiyoshi Harada 1. Introdução 205 2. Da inconstitucionalidade do fundo de garantia das PPPs 210 2.1. Da vinculação de receitas públicas 212 2.2. Da instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei 218 3. Conclusão 222 Parcerias Público-Privadas no Setor Elétrico 223 José Virgílio Lopes Enei 1. Introdução 223 2. As parcerias público-privadas 225 2.1. Contexto histórico das PPPs 225 2.2. As parcerias público-privadas em sentido estrito: características e objetivos 234 3. Investimentos do setor privado no setor elétrico 239 3.1. A reestruturação do setor elétrico brasileiro: o Projeto RE-SEB 239 3.2. O novo modelo do setor elétrico: ambientes de contratação livre e regulada 241 3.3. Investimentos no segmento de transmissão 244 3.4. Investimentos no PROINFA 247
3.5. Programa Emergencial de Termelétricas 248 4. Potenciais usos das PPPs no setor elétrico 249 4.1. Projetos de geração a partir de fontes alternativas 251 4.2. Universalização dos serviços de energia: sistemas isolados 252 4.3. Projetos estratégicos de maior envergadura 254 4.4. Difusão de melhores técnicas contratuais de alocação de riscos, garantias e financiabilidade 255 5. Conclusões 256 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM TELECOMUNICAÇÕES 259 Walter Vieira Ceneviva 1. Introdução 259 2. Serviços de telecomunicação são serviços públicos 259 3. Dimensão fática das telecomunicações 265 4. Concessões patrocinadas de telecomunicações 266 4.1. PPPs na telefonia: viabilidade 266 4.2. PPPs na telefonia: condições contratuais 271 4.3. PPPs em telefonia: contraprestação 274 4.4. PPPs na telefonia: garantias 274 4.5. PPPs em telefonia: licitação 275 4.6. PPPs no acesso à internet 278 5. PPPs nas esferas estadual e municipal 279 6. Uso do FUST 279 7. Conclusão 286 Da necessidade de constituir sociedade de propósito específico, segundo as regras dispostas nos arts. 1.039 a 1.092 do Novo Código Civil 289 Armando Luiz Rovai e Karina Bonetti RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO QUANTO ÀS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO 301 Rita de Cássia Zuffo Gregório 1. Introdução 301 2. Serviço público 301 3. Responsabilidade das prestadoras de serviço público 309 4. Responsabilidade civil do Estado 312 5. Conclusão 316 6. Bibliografia 317 A parceria público-privada: aspectos gerais e sua aplicação para o setor de Transporte Coletivo Municipal de Passageiros em Ônibus 319 Sérgio Augusto Zampol Pavani e Zânia Maria Matias Gouveia 1. Apresentação 319 2. Introdução ao tema 319 3. Parceria público-privada: aspectos gerais 321 4. A viabilidade da parceria público-privada no contexto brasileiro 330 5. Alguns aspectos da Lei nº 11.079 referentes ao setor de transporte público municipal de passageiros em ônibus 335
apresentação APRESENTAÇÃO A parceria público-privada trata-se de uma das últimas transformações ocorridas no Direito Público brasileiro, motivada tanto pela necessidade de retomada dos investimentos nas infra-estruturas necessárias ao processo de desenvolvimento nacional, quanto pela necessidade de se fomentar novas formas de financiamento desses investimentos. Por ser inovação, sua implementação suscita, e suscitará, inúmeras dúvidas: quais suas garantias?; quais as modalidades de contratação?; qual o seu objeto?; quais os critérios para seleção dos interessados? Questões que foram submetidas à reflexão teórica dos articulistas que participam do presente ensaio, os quais, após as enfrentarem com rigor e, ao mesmo tempo, com elegância, tornam pública suas considerações. Almeja-se, com a presente obra, colaborar com processo que visa ao delineamento, à elucidação de conceitos e à difusão de conhecimentos teóricos que envolvem esta nova figura do Direito Público, na medida em que tal processo, acredita-se, constitui elemento essencial para o fomento da transparência e para a ampliação do controle democrático do exercício dos poderes administrativos na experiência jurídica brasileira.
apresentação PREFÁCIO Com a edição da Lei nº 11.079/2004, parece-nos que o Estado pretende alinhar os investimentos privados a uma destinação pública, ou seja, pretende fornecer regras mais estáveis que permitam que os grandes investimentos privados sejam alocados para obras públicas de infra-estrutura ou não, além de permitir que tais investimentos se insiram na órbita dos serviços públicos. É bem verdade que uma análise mais acurada dessa lei não escapa da constatação de alguns deslizes por parte do legislador, mas devemos levar em conta que a precisão e a coerência na condução dos trabalhos legislativos não fazem parte da nossa tradição. Contudo, há grandes possibilidades de que as parcerias público-privadas sejam implementadas com sucesso em nosso país, desde que os projetos sejam conduzidos com base em estudos sérios e que atendam às necessidades da sociedade, por meio de procedimentos licitatórios e de contratos administrativos bem elaborados e atrelados à finalidade pública. Mais do que isso, os contratos, além de refletirem a realidade do projeto, devem ser bem elaborados e cumpridos por ambas as partes. Na esteira desse raciocínio, o particular e o Poder Público se entrelaçam numa nova relação, regulada pela Lei nº 11.079/2004. Com efeito, o projeto das PPPs não se reduz a simples normas jurídicas, mas compreende a idéia de que, pelo menos em tese, certos setores da sociedade que demandam investimentos de grande monta para real efetivação de políticas públicas, e que na atualidade se encontram em situação de inviabilidade na ótica orçamentária estatal, sejam assumidos pela iniciativa privada, que ocupará um papel dúplice, pois, como investidora, deve perceber os lucros oriundos do investimento, ao mesmo tempo em que o desenvolvimento de sua atividade tem como fim colaborar com o Estado na tortuosa seara de satisfação do interesse público. Isso, em certo aspecto, na verdade, não é novidade no Direito pátrio, pois há tempos o Estado permite que o particular execute serviços públicos ou obras públicas.
apresentação Não defendemos aqui, devemos deixar bem claro, as PPPs como panacéia. Nessa ordem de idéias, e feitas tais considerações, mister ressaltar que não há como a nova legislação pertinente à matéria fazer milagres no que diz respeito à fomentação de investimentos no País se as diretrizes do legislador não forem concretizadas de forma clara, transparente e, acima de tudo, com a seriedade que o tema requer. Com efeito, como dissemos, os contratos administrativos, outrossim, devem ser marcados pela clareza e bom senso, com vistas a refletir no mundo jurídico os projetos idealizados pela administração pública. Contudo, há um caminho a ser desbravado não só pela realidade prática que agora se instaura, como também pelos primeiros estudos doutrinários que se direcionam para o tema. Nesse aspecto, o trabalho vigorosamente desenvolvido por nossos colaboradores nas páginas que se seguem demonstra que há muita discussão a respeito do tema e que agora estão sendo levantados os primeiros véus que encobrem a face das PPPs no âmbito nacional, debate para o qual este livro representa uma breve contribuição. É com esse espírito que oferecemos a todos aqueles que se interessam pelo assunto os estudos a seguir. Sérgio Augusto Zampol Pavani 10