O critério espacial e a sujeição ativa do ICMS nos serviços de telecomunicação Robson Maia Lins Doutor e professor PUC/SP e IBET
A controvérsia O ICMS incidente sobre o serviço de telecomunicação de TV por assinatura é devido ao Estado onde está localizado a prestadora ou ao que está domiciliado o tomador?
Pais com outro País; União com Estados: ICMS/IPI Guerra Fiscal União com os Municípios: IPI/ISSQN Estados com os Municípios: ICMS/ISSQN Estados com Estados: ICMS e incentivos fiscais Estados com Estados: ICMS/serviço de comunicação não medido via satélite.
Histórico da Controvérsia Constituição da República: arts. 146, I; 155, XII, d : Lei Complementar nº 87/96, art. 11, III. Lei Complementar 102/2000: Resp nº 677.108- PR: REsp nº 1497364:
Art. 146. Cabe à lei complementar: Fundamento Constitucional I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) XII - cabe à lei complementar: d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
Lei Complementar 87/96 (antes da LC 102/2000) Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12; d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos;
Lei Complementar 87/96 (após da LC 102/2000) Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12; c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000) d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos; 6o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador. (Parágrafo incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
Resp nº 677.108 - PR RECURSO ESPECIAL Nº 677.108 - PR (2004/0087124-6) DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEVISÃO VIA SATÉLITE DTH. INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO. COBRANÇA DO SERVIÇO E, APÓS A LC 102/2000, ESTABELECIMENTO DO TOMADOR... 2. O serviço de TV via satélite DTH é considerado serviço de telecomunicação, seja do ponto de vista material, disponibilização de modo oneroso, de meios (ou canis) necessários à comunicação à distância seja por expressa disposição legal, artigos 60 e 170 da Lei 9.472/97 e Resolução nº 220/2000, o que implica na incidência de ICMS. 4. Na espécie, antes da LC 102/2000, o local da prestação é o da cobrança do serviço, alínea "d do inciso III do artigo 11 da Lei Complementar 87/96. Após, incide o disposto na alínea "c-1": o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite". O tomador do serviço é o usuário devidamente habilitado para receber o sinal via satélite. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte. DJE 01.12.2008
Regresso à LC 87/96 Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12; c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000) d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos; 6o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador. (Parágrafo incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
Requisitos insertos no 6º 1º) Serviços a que refere o caput: prestação onerosa de serviço de comunicação: 2º) serviço não medido: 3º) prestador e tomador em diferentes unidades da federação: 4º) preço cobrado por período definido:
1º Requisito 1º) Serviços a que refere o caput: prestação onerosa de serviço de comunicação: Sim
2º Requisito Trata-se de um serviço não medido?: Medir é comparar quantidades de uma grandeza com outra quantidade da mesma grandeza que se escolhe como unidade. Anatel: serviço não medido. Não pode usar como unidade o tempo de assinatura: cobrado por períodos definidos Sim
3º Requisito Prestador e tomador em diferentes unidades da federação: SIM
4º Requisito Preço cobrado por período definido: Período definido é diferente de tempo de uso do serviço. Sim.
REsp nº 1497364: Conclusão Merece ser analisado no mérito Sob o rito repetitivo; Dois ICMS: um, no lugar do prestador; outro no lugar do tomador.
Obrigado Robsonmaia@barroscarvalho.com.br