MECANISMOS DE VIABILIZAÇÃO DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONVENCIONALIDADE

1 MECANISMOS DE VIABILIZAÇÃO DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONVENCIONALIDADE Antoniel Lima Almeida 1 Sumário: 1. Introdução; 2. Breve resumo da evolução do posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do status normativo dos diplomas internacionais de direitos humanos; 3. Controle de convencionalidade e os mecanismos para sua viabilização; 4. Benefícios resultantes da aplicação do controle de convencionalidade; 5. Considerações finais. RESUMO: O presente artigo tem como objetivo realizar breve análise sobre o Controle de Convencionalidade no direito brasileiro. Para tanto, far-se-á primeiramente um exame da evolução do entendimento doutrinário e jurisprudencial quanto ao status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil. Logo após, é feita análise dos aspectos mais relevantes e dos mecanismos de viabilização de mais essa forma de controle da produção normativa interna, destacando-se ainda, os benefícios resultantes de sua consolidação. A metodologia utilizada consiste em consulta à legislação pertinente e pesquisa bibliográfica sobre o tema. PALAVRAS CHAVE: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. MEIOS DE VIABILIZAÇÃO. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 1. INTRODUÇÃO A Emenda constitucional n 45 de 2004, conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, trouxe importantes modificações para o ordenamento jurídico brasileiro, entre elas, a inserção do 1 Aluno do 6 semestre do curso de Direito da Faculdade 7 de Setembro email: antonielcaninde@yahoo.com.br

2 parágrafo terceiro ao artigo 5 da Constituição Federal de 1988 2, que possibilita ao Congresso Nacional, por meio do quórum qualificado de votação, aprovar os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos com equivalência à emenda constitucional. A inclusão do referido dispositivo constitucional, pôs fim a uma série de debates que existiam em torno da definição da posição hierárquica e força normativa dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Porém, em relação aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil antes da EC 45/04 ainda pairavam dúvidas sobre sua posição hierárquica no ordenamento jurídico brasileiro. Foi nesse contexto, que o Supremo Tribunal Federal, em duas históricas decisões (HC 87.585/TO e RE 466.343/SP), fez uma verdadeira releitura da clássica pirâmide hierarquiconormativa Kelseana, acolhendo a tese da supralegalidade desses tratados e, portanto, posicionando-os em um lugar específico no ordenamento jurídico, acima das leis e abaixo da Carta magna. Posteriormente, também em decorrência dessa reforma constitucional, surgiu o denominado controle de convencionalidade, tese introduzida pioneiramente no Brasil pelo professor Valério Mazzuoli, que estabelece a necessária compatibilidade da legislação ordinária doméstica com os diplomas internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil. Nessa esteira de raciocínio, os acordos internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo brasileiro e em vigor no território nacional tornaram-se mais um parâmetro para averiguação de validade das normas domésticas, o que constitui um grande avanço na proteção dos direitos humanos e na busca pela consolidação do Estado Constitucional e Humanista de Direito. Todavia, apesar dessa nova forma de controle da produção normativa brasileira caracterizar-se como uma verdadeira imposição emanada diretamente do Texto Maior de 1988, é sabido que não há uma definição quanto aos meios efetivá-lo. Igualmente, os magistrados, de um 2 Art. 5º, 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

3 modo geral, ignoram a força normativa dos tratados internacionais e lastreiam suas decisões apenas no direito positivado na legislação interna. Destarte, o presente artigo tem por escopo apresentar os aspectos mais relevantes acerca do controle de convencionalidade no direito brasileiro, com ênfase na análise dos mecanismos disponíveis à sua viabilização e dos benefícios resultantes de sua consolidação. Para tanto, a metodologia de pesquisa utilizada consiste em consulta à legislação pertinente, assim como análise doutrinária e jurisprudencial acerca do tema. 2. BREVE RESUMO DA EVOLUÇÃO DO POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL ACERCA DO STATUS NORMATIVO DOS DIPLOMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS Nessa oportunidade, far-se-á análise a respeito da problemática que há em relação ao estabelecimento do status normativo dos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil e que versam sobre direitos humanos, valendo-se para tanto, de breve exposição da evolução do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto. Antes da Emenda constitucional n 45/04, calorosos debates acadêmicos e jurisprudenciais giravam em torno da questão. De um lado, havia os que defendiam (e ainda defendem) sua dignidade constitucional amparando-se, para tanto, na cláusula de abertura contida no art.5º, 2, da Constituição Federal 3, como exemplo podemos citar a professora Flávia Piovesan (2009, p. 52): Ora, ao prescrever que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrário sensu, a carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão advém ainda de 3 Art. 5º, 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

4 interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. Por outro lado, estava a vertente, encabeçada por Celso de Albuquerque Mello (1999, p. 20), que defendia o status supraconstitucional dos tratados sobre direitos humanos, tendo em vista que a proteção aos direitos e garantias que resguardam a personalidade humana deve ser comum a todos os ordenamentos jurídicos, verbatim: Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posição é a que está consagrada na jurisprudência e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benéfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional. Porém, desde 1977, o Supremo Tribunal Federal acolhia a tese da paridade entre tratado internacional (independentemente de seu conteúdo) e lei ordinária, tendo em vista que o Brasil é organizado em um sistema rígido fundado no princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico. Assim, uma lei infraconstitucional superveniente prevalecia sobre tratado já em vigor. Nesse sentido, vejamos trecho da ementa da decisão proferida no RE 80.004/SE em que o STF firmou esse entendimento ao resolver conflito envolvendo a Convenção de Genebra sobre letras de câmbio, que entrou em vigor no país através do Decreto nº. 57.663 de 1966, e uma lei interna posterior, o Decreto-lei nº. 427/69. (...) EMBORA A CONVENÇÃO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA ÀS LEIS DO PAÍS, DISSO DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE VALIDADE DO DEC-LEI Nº 427/69 (...) 4 4 (RE 80004, Relator(a): Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/1977, DJ 29-12- 1977 PP- 09433 DJ 19-05- 1978 PP- 03468 EMENT VOL- 01083-02 PP- 00915 RTJ VOL- 00083-03 PP- 00809)

5 Embora tal julgamento refira-se a tema de direito comercial, essa tese foi reiterada pelo Supremo em diversas outras ocasiões que envolviam conflito entre leis domésticas e Tratados internacionais sobre direitos humanos. Nesse sentido, observemos trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello em 1995 no julgamento do HC 72.131/RJ. Inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer procedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados ou convenções internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das cláusulas inscritas no texto da Constituição da República, eis que a ordem normativa externa não se superpõe, em hipótese alguma, ao que prescreve a Lei fundamental da república. (...) A Circunstancia do Brasil haver aderido ao Pacto de São José da Costa rica cuja posição, no plano da hierarquia das fontes jurídicas, situa-se no mesmo nível de eficácia e autoridade das leis ordinária internas não impede que o Congresso, em tema de prisão civil por dívida, aprove legislação comum instituidora desse meio excepcional de coerção processual. 5 (destaques inovados): Esse foi o entendimento pacífico do STF durante muitos. Porém, com a entrada em vigor da EC 45/04, que acresceu o parágrafo terceiro ao artigo 5 da Constituição Federal de 1988, o Congresso Nacional passou a ter a prerrogativa de incorporar essas normas com status constitucional (equivalência à Emenda Constitucional), através do procedimento estabelecido no aludido dispositivo constitucional. No Brasil já houve, inclusive, um ato aprovado na forma desse parágrafo. Foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, promulgada por meio do decreto 6.949, de 25.8.2009. Desse modo, a antiga discussão foi encerrada e os questionamentos surgiram em relação a outro ponto. Qual seria então a força normativa dos tratados ou convenções internacionais de 5 (HC 72131, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/1995, DJ 01-08- 2003 PP- 00103 EMENT VOL- 02117-40 PP- 08650)

6 direitos humanos que foram incorporados ao direito brasileiro antes da Emenda constitucional n 45/04 ou sem o quórum previsto no art. 5, 3º? Em 2008, no julgamento do HC 87.585/TO, o STF encerrou a discussão que pairava sobre o tema, consignando entendimento de que essas normas têm caráter supralegal, estando abaixo da Constituição e acima das demais espécies normativas. Na ocasião, estavam em pauta duas correntes: a primeira, encabeçada pelo Ministro Celso de Mello, sustentava o valor constitucional dessas normas, a segunda e vencedora, defendida pelo então presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, sustentava o valor supralegal dessas normas. Vejamos trecho do informativo n 531 da Suprema Corte, citado pelo professor George Marmelstein (2009, p. 205), onde são relatados os principais pontos da histórica decisão. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF ( não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; ). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. (destaques inovados) Deste modo, o Pretório Excelso sepultou a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, tendo em vista que as normas internas incompatíveis (no caso o art. 652 do código civil 6 ) foram derrogadas pelo Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, que em 6 Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê- lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

7 seu artigo 7, parágrafo sétimo 7, restringiu a possibilidade de prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia. Ressalte-se, todavia, que de acordo com o que preconizou o Min. Gilmar Mendes em voto proferido no julgamento do RE 466343/SP, os tratados internacionais de direitos humanos não têm o condão revogar a legislação doméstica incompatível, pois atuam no plano da eficácia, exercendo um efeito paralisante, ipsis literis: Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. (...) Tendo em vista o caráter supra legal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. 8 (destaques inovados) A noção de supralegalidade, como lembra Mazzuoli (2009, p. 142), já se encontrava perfilhada em vários dispositivos da legislação brasileira, principalmente no Direito Tributário, pois, na redação do art. 98 do CTN os tratados em matéria tributária revogam ou modificam a legislação tributária interna, mas não poderão ser revogados por legislação tributária posterior, devendo ser observadas por aquela (legislação tributária) que lhes sobrevenha. Assim sendo, a par da construção jurisprudencial levada a efeito pelo STF, chega-se a seguinte conclusão: Tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao direito brasileiro com obediência ao quórum qualificado estabelecido no artigo 5, 3, da Constituição, têm equivalência à emenda constitucional, encontram-se, portanto, no ápice do ordenamento jurídico; Tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da Emenda 7 Art. 7º, 7 : Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. 8 (RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe- 104 DIVULG 04-06- 2009 PUBLIC 05-06- 2009 EMENT VOL- 02363-06 PP- 01106 RTJ VOL- 00210-02 PP- 00745 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165

8 constitucional 45 de 2004 ou que não forem aprovados na forma estabelecida pelo art. 5º, 3º, da CF/88, possuem status normativo supralegal (acima das leis e abaixo da Constituição). Destarte, pode-se considerar que a adoção da tese da supralegalidade pelo STF significou uma verdadeira releitura da clássica pirâmide normativa Kelseana, pois os tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao direito brasileiro anteriormente à alteração legislativa constitucional que acresceu o 3 ao artigo 5 ou sem o quórum qualificado previsto em tal dispositivo, passaram a ocupar uma posição específica e inovadora dentro da hierarquia do ordenamento jurídico (acima das leis ordinárias e abaixo da constituição). A decorrência lógica desse novo entendimento é que, doravante, a Constituição deixou de ser o único paradigma de controle das normas de direito interno. De agora em diante, toda lei ordinária, para ser válida, deverá guardar uma dupla compatibilidade vertical, tendo como parâmetro de validade não só a Constituição, mas também os diplomas internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. 3. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E OS MECANISMOS PARA SUA VIABILIZAÇÃO Após a inclusão do parágrafo terceiro ao art. 5 da Carta Magna de 1988 e dentro dessa perspectiva de reconhecimento do status hierárquico-normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos acima das leis infraconstitucionais, surgiu o denominado controle de convencionalidade, tese introduzida pioneiramente no Brasil pelo professor Valério Mazzuoli, que defende serem os tratados internacionais em vigor no país, assim como a Constituição, paradigma de controle da produção normativa interna. Sendo assim, a ideia do controle de convencionalidade parte do pressuposto de que as normas inferiores, para serem consideradas válidas, devem guardar compatibilidade com as superiores, logo, toda a legislação ordinária doméstica deve guardar compatibilidade não só com a Constituição Federal (controle de constitucionalidade), mas também com os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil (controle de convencionalidade).

9 É necessário asseverar, primeiramente, que há uma diferença fundamental entre a tese defendida pelo professor Mazzuoli e o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal. Para nossa Suprema Corte, os tratados internacionais de direitos humanos só adquirem status constitucional caso sejam incorporados com a observância do quórum qualificado previsto no art.5, 3, da Constituição Federal, caso contrário, têm status supralegal na hierarquia das fontes normativas. Por outro lado, a tese defendida pelo professor Mazzuoli é a de que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos (independentemente se ratificados antes ou depois da EC 45/04) sempre estiveram no patamar constitucional, pelo menos materialmente. Para o aduzido professor, a cláusula de abertura contida no parágrafo segundo do art. 5.º da Carta de 1988, sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais. Os tratados não relacionados aos direitos humanos é que teriam valor supralegal (para o STF, têm valor de lei ordinária). Assim, segundo o professor Mazzuoli, para o correto entendimento dessa nova forma de controle da produção normativa interna, a primeira ideia a fixar-se é a seguinte (2008, p. 340): A compatibilidade da produção normativa doméstica com o texto constitucional não mais garante à lei validade no plano do direito interno. Para que a validade (e consequentemente eficácia) de uma lei seja garantida, deve ela ser compatível com a constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo Brasil. Em outras palavras, uma determinada lei interna poderá ser até considerada vigente, por ter sido elaborada com respeito às normas do processo legislativo estabelecidas pela Constituição (e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publicados), mas não será válida se estiver em desacordo ou com os tratados de direitos humanos (que têm estatura constitucional) ou com os demais tratados dos quais a República Federativa do Brasil é parte (que têm status supralegal). Para a existência de vigência e concomitante validade das leis deverá ser respeitada uma dupla compatibilidade vertical material, ou seja, a compatibilidade da lei (1) com a Constituição e os tratados de direitos humanos em vigor no país e (2) com os demais instrumentos internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro.

10 Em conformidade com a doutrina de Valério Mazzuoli, os tratados internacionais de direitos humanos, quer sejam incorporados através do escrutínio estabelecido no art.5, 3 e, portanto, tiverem equivalência à emenda constitucional, quer sejam aprovados por processo legislativo comum, estão no patamar constitucional. A diferença é que, os primeiros são materialmente e formalmente constitucionais, enquanto os segundo são (apenas) materialmente constitucionais. Nessa perspectiva, relativamente ao modo de exercício do controle de convencionalidade, Mazzuoli aduz o seguinte (2009, p. 138): Ora, se a constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantirlhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, é plenamente possível defender a possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade (para eivar a norma inconstitucional de inconvencionalidade), de ação declaratória de constitucionalidade (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional) ou até mesmo argüição de descumprimento de preceito fundamental para exigir o cumprimento de preceito fundamental para exigir o cumprimento de um preceito fundamental encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional Destarte, para o ilustre professor, o controle de convencionalidade difuso sempre existiu desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e desde a entrada em vigor dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, pois o parágrafo segundo do artigo 5 da CF/88 (pela expressão não excluem os outros ) já os colocava em patamar materialmente constitucional. Já o controle de convencionalidade concentrado, nascera com a EC 45/04 que possibilitou sejam os tratados internacionais de direitos humanos incorporados com status formalmente constitucional. Podemos, então, compreender os meios de exercício do controle de convencionalidade da seguinte maneira: Os tratados de direitos humanos internalizados sem o quorum qualificado (materialmente constitucionais) servem de paradigma apenas para o controle difuso de convencionalidade; os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (formalmente e materialmente constitucionais)

11 servem de meio para o controle difuso e concentrado de convencionalidade; e finalmente, os tratados comuns (que não versam sobre direitos humanos) serviriam de paradigma para o controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais. Assim, relativamente a um Tratado internacional de direitos humanos aprovado pela maioria qualificada (art. 5º, 3º, CF/1988), o controle de convencionalidade pode ser exercido por pela via de exceção, em que qualquer juiz ou tribunal poderá invalidar uma lei que com ele seja incompatível e pela via abstrata, através dos legitimados constantes no art. 103 da Constituição Federal perante a Suprema Corte. Em arremate da possibilidade do exercício do controle de convencionalidade de forma concentrada, o douto professor expõe seu entendimento da seguinte maneira (2009, 138): Em outras palavras, o que se está aqui a defender é o seguinte: quando o texto constitucional (no art. 102, I, a, CF/1988) diz competir ao STF a guarda da Constituição, cabendo-lhe julgar originariamente as ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ou ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, está autorizando que os legitimados próprios para propositura de tais ações (constantes no art. 103 da CF/1988) ingressem com essas medidas sempre que a Constituição ou quaisquer normas a ela equivalentes (v.g., os tratados de direitos humanos internalizados com quórum qualificado) estiverem sendo violadas por quaisquer normas infraconstitucionais. A partir da EC 45/2004, é necessário entender que a expressão que a expressão guarda da Constituição, utilizada pelo art. 102, I, alberga, além do texto da Constituição propriamente dito, também as normas constitucionais por equiparação. E, com relação à aplicação e aos efeitos decorrentes desses diplomas internacionais, o supracitado jurista elucida da seguinte maneira (2009, p. 130): À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano internacional podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas como conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados internacionais passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem.

12 Em se tratando de tratados internacionais relacionados aos direitos humanos, esse efeito imediato é ainda mais evidente, pois na medida em que se configuram como direitos fundamentais, passam a ter eficácia imediata tão logo entrem em vigor no plano do direito interno, à luz do disposto no parágrafo primeiro do artigo 5º da Constituição 9. Corrobora tal entendimento, a lição da professora Flávia Piovesan (2009, p. 83): Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais demandam aplicação imediata e se, por sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos têm por objeto justamente a definição de direitos e garantias, conclui-se que tais normas merecem aplicação imediata. Registre-se, no entanto, que a tese (por ora) predominante no STF é a de que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos somente possuem status constitucional se forem aprovados pelas duas casas legislativas com a maioria qualificada, caso não obedecido esse procedimento, têm valor supralegal. Destarte, somente prestam-se ao controle de constitucionalidade (para Mazzuoli, de convencionalidade) caso sejam aprovados pela maioria qualificada, pois adquirem equivalência à emenda constitucional. Do contrário, poderiam servir de parâmetro para o controle de supralegalidade. Adotando-se, contudo, a tese do professor Mazzuoli, que a meu ver é a que mais se coaduna com a tendência contemporânea do constitucionalismo mundial em prestigiar a proteção do ser humano, todos os tratados que versam sobre direitos humanos têm valor constitucional e, portanto, servem de paradigma ao controle de convencionalidade. A diferença é que, caso sejam aprovados com o rito especial definido no art. 5, 3, da Constituição Federal, é possível o exercício desse controle de forma concentrada perante o STF. Sendo assim, o ideal seria que os órgãos do Poder Judiciário considerassem a tese acima exposta, passando a verificar a compatibilidade das leis, não só com a Constituição Federal, mas também com os tratados internacionais relacionados aos direitos humanos em vigor no país, 9 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

13 exercendo o controle de convencionalidade das leis, seja pela via difusa ou concentrada (conforme sejam os tratados materialmente ou formalmente constitucionais). 4. BENEFÍCIOS RESULTANTES DA APLICAÇÃO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE Já é cediço que os tratados e convenções internacionais prestam-se à ampliação dos direitos humanos, esses acordos celebrados entre países geralmente vêm densificar o valor da dignidade humana. Há vários exemplos de pactos internacionais em vigor no Brasil cuja proteção do Homem é bem mais abrangente do que a inserida na Constituição Federal Brasileira, pode-se destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), da qual o professor George Marmelstein (2008, p. 205-206) destaca os seguintes avanços em relação à Constituição Federal: (...) O Pacto de San José da Costa Rica (a) protege a vida desde a concepção, o que não está tão claro na Constituição brasileira; (b) proíbe expressamente a pena de morte aos maiores de 70 anos e às mulheres grávidas, o que não existe no nosso texto constitucional, que autoriza a pena de morte em caso de guerra sem restrições subjetivas; (c) reconhece de forma expressa o direito do acusado contra autoincriminarão, enquanto na Constituição de 88 não há nada expresso a respeito, sendo decorrente de interpretação jurisprudencial construtiva; (d) assegura o direito de recorrer de forma expressa; (e) prevê um direito ao nome, algo que não está presente de modo nítido na Constituição de 88; (f) consagra o direito de toda pessoa à nacionalidade do estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito à outra, entre as várias outras medidas sem previsão constitucional expressa. Ocorre que, no Brasil, infelizmente não é comum a magistratura ou a advocacia observarem conceitos normativos internacionais, geralmente os operadores do direito restringemse ao objetivismo jurídico do direito interno, quando na verdade deveriam se comprometer em aplicar às normas que prestigiam a dignidade humana, valor elevado pela Constituição brasileira a fundamento da República e que é amplamente considerado pela melhor doutrina como base do Estado Democrático e de Direito brasileiro.

14 Assim, de nada adianta o reconhecimento do status constitucional (material ou formal) ou mesmo o valor supralegal desses tratados, se eles não forem observados pelos operadores do direito e se o controle de convencionalidade não for efetivamente aplicado pelo Poder Judiciário Nacional. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS A visão vanguardista do STF, em não conferir status constitucional aos pactos humanistas (caso não sejam aprovados de acordo com o rito do art. 5, 3º, da CF/1988) não mais se coaduna com o patamar evoluído em que se encontra o constitucionalismo internacional. Assim, o controle de convencionalidade constitui-se em importantíssima ferramenta disponível aos aplicadores do direito, no sentido de dar maior eficácia aos preceitos emanados dos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos. Somente através do reconhecimento da verdadeira importância de mais essa forma de controle da produção normativa doméstica e de sua inclusão na agenda diária forense de nosso país, é que se dará realmente efetividade à proteção dos direitos humanos estabelecida por essas cartas internacionais. E, pelo exposto acima, advoga-se pela possibilidade do exercício do controle de convencionalidade pela via difusa, no caso das normas materialmente constitucionais, e pela via abstrata (além da difusa), nos casos dos tratados internacionais de direitos humanos serem incorporados de acordo com o rito do art. 5, 3, da CF/88, ou seja, adquirirem equivalência à emenda, portanto, status materialmente e formalmente constitucional.

15 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 11/2009. p. 105-147. v.98. n.889. MELLO, Celso Albuquerque. O parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. STF. RE 466343/SP, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal pleno. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%28466343%2enume %2E+OU+466343%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos> Acesso em: 07 mai. 2011. STF. HC 72131/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal pleno. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%2872131%2enume% 2E+OU+72131%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos> Acesso em: 09 mai. 2011. STF. HC 87585/TO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal pleno. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%2887585%2enume% 2E+OU+87585%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos> Acesso em: 07 mai. 2011. STF. RE 80004/SE, Rel. Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal pleno. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=%2880004%2enum E%2E+OU+80004%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos> Acesso em: 07 mai. 2011.