DA INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE CIRCUNSTANCIAL DA NORMA PREVISTA NO ARTIGO 185, 5 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CATEGORIA: TESES

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1 DA INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE CIRCUNSTANCIAL DA NORMA PREVISTA NO ARTIGO 185, 5 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CATEGORIA: TESES

2 Após o advento da Lei n /2009, o Código de Processo Penal passou a admitir a possibilidade de realização do interrogatório por intermédio da videoconferência. Em nosso sentir, essa modalidade de interrogatório fere de morte os princípios da imediatidade e da ampla defesa. Segundo o princípio da imediatidade é imprescindível o contato pessoal do magistrado com as partes e com as provas a fim de que receba, sem intermediação, ainda que tecnológica, o material de que se servirá para julgar. Não se pode olvidar, por exemplo, como lembra Guilherme de Souza Nucci que: uma tela de aparelho de TV ou computador jamais irá suprir, satisfatoriamente, o contato direto que o magistrado deve ter com o réu, até mesmo para constatar se ele se encontra em perfeitas condições físicas e mentais 1. Já no princípio da ampla defesa também se compreende o direito de presença e de audiência do acusado perante o juiz. Noutro giro, o dispositivo legal que autoriza a possibilidade de realização do interrogatório por intermédio de videoconferência padece do vício da inconstitucionalidade e da inconvencionalidade circunstancial. 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p

3 Com efeito, a nova redação do artigo 185, 5 do Código de Processo Penal dispõe que é obrigatória a presença concomitante de um defensor na sala em que se encontram o juiz e o promotor, e de outro no local em que o réu está presente. De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal: "A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV". Consoante a previsão do artigo 4, em seu inciso XVII, complementada pelo parágrafo 11 ambos da Lei Complementar n. 80/1994 (após as alterações decorrentes da Lei Complementar n. 132/2009), os defensores públicos devem atuar de maneira efetiva nos estabelecimentos prisionais, cabendo ao Poder Público dotá-los das condições materiais necessárias para que esta atuação ocorra plenamente. Já o artigo 16 da Lei n /1984 (Lei de Execução Penal), com a redação advinda da recentíssima Lei n de 19 de agosto de 2010, dispõe que As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos prisionais. Desse modo, ante a manifesta inexistência de defensores públicos em número suficiente para atuarem em todos os estabelecimentos prisionais, numa situação de evidente descumprimento dos preceitos 3

4 constitucionais e legais supramencionados, resta inviabilizada a presença de um defensor público no local da oitiva do réu por videoconferência. Assim, o disposto no artigo 185, 5 do Código de Processo Penal evidencia-se inconstitucional enquanto não houver a efetiva implementação das Defensorias Públicas em todos os estabelecimentos prisionais do país, tendo em conta a evidente violação ao princípio da ampla defesa, ocorrendo, in casu, uma hipótese de inconstitucionalidade circunstancial, isto é, de "inconstitucionalidade progressiva às avessas. Trata-se daquilo que foi denominado pela doutrina de inconstitucionalidade circunstancial, ou seja, como expressa Pedro Lenza, de uma lei ainda constitucional 2. Em suma, esse tipo de inconstitucionalidade significa que a aplicação de uma lei formalmente constitucional, diante da existência de determinadas circunstâncias, caracterizaria uma inconstitucionalidade. Como esclarece Ana Paula de Barcelos: Trata-se da declaração da inconstitucionalidade da norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação específica. É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se que, em função da complexidade dos efeitos que se pretendem produzir e/ou da multiplicidade de circunstâncias de fato sobre as quais incidem, também as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vão dar conteúdo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de outras incidências normativas, justificadas por enunciados diversos. Por isso, não é de estranhar que determinadas normas possam ser 2 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p

5 inconstitucionais em função desse seu contexto particular, a despeito da validade geral do enunciado do qual derivam. 3 No mesmo sentido, o artigo 14, item 3, alínea c do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, garante a toda pessoa acusada de um delito o direito de estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha; a ser informada, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo, e sempre que o interesse da justiça assim o exija, a ter uma defensor designado ex officio gratuitamente, se não houver meios para remunerá-lo. Ademais, consoante dispõe o artigo 8, item 2, alínea a da Convenção Americana de Direitos Humanos: durante o processo, toda pessoa tem direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei. Desse modo, tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, ambos tratados já ratificados pelo Brasil, garantem de maneira inequívoca o direito do acusado hipossuficiente de ser assistido pelo órgão estatal incumbido desta função, que no caso brasileiro, por previsão expressa constitucional, é a Defensoria Pública. Assim, conclui-se que além de um evidente caso de inconstitucionalidade circunstancial, concomitantemente também ocorre uma situação de inconvencionalidade circunstancial, pois a ausência de uma efetiva 3 BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p

6 implementação da Defensoria dentro dos estabelecimentos prisionais viola as normas internacionais anteriormente referidas. constitucionalidade e convencionalidade? Mas como poderia ser feito esse controle de Em nosso entendimento é cabível o ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão em que se questione a ausência de instalação da Defensoria Pública nos estabelecimentos prisionais, já que esta inação do Estado impede a concretização da vontade constitucional. Ora, a inexistência de defensores públicos em todos os estabelecimentos prisionais ofende a garantia constitucional de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes, por meio de uma instituição voltada especialmente para essa finalidade, qual seja, a Defensoria Pública, conforme previsto nos artigos 5, inciso LXXIV e 134 da Carta Magna. No compasso do alegado: Não há como deixar de admitir que, a despeito da existência da lei, a omissão das autoridades na adoção de diferentes providências administrativas pode dificultar ou impedir a concretização da vontade constitucional. Alguns exemplos poderiam ser mencionados: 1) (...); 2) a organização dos serviços de defensoria pública, imprescindível para assegurar o direito à assistência jurídica dos necessitados (art. 5, LXXIV, c/c o art. 134) 4. 4 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p

7 Insta salientar, ainda, que é possível a realização do controle de constitucionalidade e de convencionalidade incidental no caso concreto, pugnando-se pela inaplicabilidade do dispositivo legal em comento até que sejam efetivadas pelo Estado as medidas necessárias à efetiva atuação da Defensoria Pública nos estabelecimentos prisionais. Segundo Valério de Oliveira Mazzuoli: A falta de compatibilização do direito infraconstitucional com os direitos previstos nos tratados de que o Brasil é parte invalida a produção normativa doméstica, fazendo-a cessar de operar no mundo jurídico. Frise-se que tais normas domésticas infraconstitucionais, que não passaram incólumes à segunda etapa da primeira compatibilização material, deixam de ser válidas no plano jurídico, mais ainda continuam vigentes nesse mesmo plano, uma vez que sobreviveram ao primeiro momento da primeira compatibilidade vertical material (a compatibilidade com a Constituição). Por isso, a partir de agora, dever-se-á ter em conta que nem toda lei vigente é uma lei válida, e o juiz estará obrigado a deixar de aplicar a lei inválida (contrária a um direito previsto em tratado em vigor no país), não obstante ainda vigente (porque de acordo com a Constituição) 5. Assim, enquanto o Estado não adimplir essa obrigação, o disposto no artigo 185, 5 do Código de Processo Penal é inaplicável, tendo em conta que a omissão deste ente no tocante à implementação da Defensoria Pública nos estabelecimentos prisionais é obstáculo instransponível para a efetivação das garantias da prestação de assistência jurídica gratuita aos necessitados pelo Estado, da ampla defesa e do contraditório. 5 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p

8 REFERÊNCIAS BIBIBLIOGRÁFICAS BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,